最高法院107年度台上字第4817號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4817號

上訴人

陳順生

　　　　　　陳彥霖

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月31日第二審判決（105 年度金上重訴字第14號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第9766、13752號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳順生、陳彥霖（下稱上訴人2 人）共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，併諭知陳順生犯罪所得新臺幣（下同）232萬元及陳彥霖犯罪所得381萬9040元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：金趙淮開發科技股份有限公司（下稱金趙淮公司）係於民國97年1 月29日設立登記，並由第一審同案被告陳鐛淞（業經第一審通緝中）擔任公司負責人兼總經理，陳彥霖自99年3 月至金趙淮公司任職，100 年起擔任整合行銷事業處執行長，負責對外與醫美、健檢中心及保健食品中心聯繫及拓展公司業務，陳順生自99年初至金趙淮公司任營運長，因具有會計師專業，負責公司財務顧問、業務合約內容之諮詢及整合等工作，其等基於非銀行經營類似收取存款及投資業務之犯意聯絡，共同研商設計以醫學美容、健康檢查及健康養生食品為包裝內容的「金美滿專案」投資套餐方案，由陳彥霖負責與提供商品或勞務廠商接洽合作、簽約事宜，自99年3月起至101年2 月止共同以金趙淮公司名義，對外向不特定人招攬投資購買「金美滿專案」，另利用經銷盤商或業務人員，對外推銷招攬購買金美滿專案，約定投資每單位專案權利金額為3 萬8000元，即可成為會員，原則上為期10年，會員每年可領取健康檢查等產品或服務憑證，又依「紅利累積服務」約款，自申請日屆滿5年後（第6年起）依投資年數尚可累積1.5到9點不等點數之紅利，每一紅利點數可兌換市值約2 萬元憑證或等值之「紅利購物金」。金美滿專案契約初期另有3年期、5年期等不同版本，嗣陸續推出不同規劃方案，以吸引客戶提高投資金額。而金趙淮公司提供對價之「專案服務」內容為客戶於申購後、契約期屆滿前每年度可領取醫學美容、健康檢查及健康食品合作廠商之商品或服務的使用憑證，惟客戶享有選擇權，可將所領取憑證直接兌換廠商所提供之醫學美容、健康檢查及養生食品之產品或服務，或不領取憑證，或將所領取未使用完畢的憑證，無條件要求金趙淮公司以每單位8000元價格「折讓」（首年度以銷貨退回，實付8000元）或「買回」（第二年以後逕行買回，代扣10%所得稅額800 元，實付7200 元）憑證方式以兌換現金，業務人員並以口頭或持宣傳文件，聲稱投資38萬元成為經銷盤商後，「十年期滿共計轉售價值：80萬元」、「每年轉售利益21% 」、「累積盤商紅利60點」，以大多數會員一次所購買金美滿專案份數為10份為例，投資金額38萬元，每年度如不領取專案憑證，全數折讓回金趙淮公司兌領現金，即可領回8 萬元，10年期滿合計領得現金80萬元（含代扣稅額）及紅利60點，客戶允諾後，即將投資款項匯至金趙淮公司設於合作金庫商業銀行臺北分行帳戶，並簽訂合約「申請書」及「申購書」入會成為會員，大多數金美滿專案會員於首年度起，選擇將專案憑證回售公司，以兌取現金，以此變相發放與本金不相當之利息、紅利或其他報酬，來吸引不特定大眾投資。此外，推銷之業務員或介紹人尚可領取銷售每份專案4 千元之介紹佣金，次年度另可領取續期獎金或五代獎金，以鼓勵經銷商或業務員發展組織向外推廣專案，陳彥霖則另從中領取2%的銷售獎金。陳鐛淞另於100年6月14日設立登記鋇旺企業股份有限公司（下稱鋇旺公司），將金美滿專案由鋇旺公司為總代理商，繼續負責行銷金趙淮公司產品，惟客戶所有權利義務仍由發行機構金趙淮公司負責處理，並以郵件周知會員。上訴人2 人於金美滿專案推廣期間，設計買回制度的相關作業流程及客戶申請公司購回的「委託轉售單」、「折讓協議備忘錄」、「進貨付款憑證」等申請文件或「折讓證明單」等會計憑證表格，指示行政人員製作，後續亦在相關客戶申請折讓或轉售憑證文書、發放佣金、績效獎金及扣繳稅額的明細紀錄表、人員教育訓練等文件簽名核可或註記批示事項，亦不定期召集金趙淮公司及鋇旺公司內部行政人員開會，擔任領會人，會中檢討、責成金美滿專案有關申購書進件、建檔、續約、折讓異動等相關作業流程及問題處理，陳彥霖另親自為客戶領取轉售現金或匯款事宜，亦直接負責處理、解決金美滿專案客戶之申訴、客服等業務。金趙淮公司自99年3月起至101年2 月間，以上開金美滿專案對外吸收不特定大眾資金計達1 億9022萬5480元（各投資人之姓名或名稱、申購書編號、購買日期、投資專案之份數及金額等資料，均詳如原判決附表二所示）等情。已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由，並說明上訴人2 人就上開犯行，與陳鐛淞間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之論據。復就上訴人2 人否認犯罪之所辯，如何不足採信，及有利於上訴人2 人之證據，如何不能採納等，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、原判決已說明如何認定：上訴人2 人於任職期間確已知悉並參與金美滿專案買回憑證兌換現金制度之內部行政作業流程及相關業務執行等事實（見原判決第21至33頁之理由欄參、四所述）；本件金美滿專案申購書合約約定每年度收益達21% ，已符合銀行法非法吸金罪所謂「顯不相當」之要件（見原判決第18至21頁之理由欄參、三所述）；臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）105年度偵字第12361、36244號、106年度偵字第3074、3075號移送併辦意旨所指之犯罪事實與本案尚屬有別，何以難認陳彥霖係基於同一非法收受存款業務之單一犯意所為，從而，檢察官移送併辦意旨認陳彥霖所涉非法收受存款業務罪嫌，與本案所犯非法收受存款業務罪間有集合犯實質上一罪關係，而為同一案件，尚有誤解，無從併予審究，應退由新北地檢署檢察官另為適法之處理（見原判決第47至49頁之理由欄陸所述）各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、調查未盡、判決不適用法則或適用不當、理由不備或矛盾之違誤。

五、查上訴人2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1 日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此明白揭示沒收採「後法優於前法」原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸「特別法優於普通法」原則。又銀行法第136條之1關於沒收之規定，於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而後者既屬前者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。另依其修正立法理由：「一、依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括『違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息』，其範圍較原規定完整，爰將『犯罪所得財物或財產上利益』修正為『犯罪所得』。二、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。三、配合刑法第38條之1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。四、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3 項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」亦即擴大沒收主體範圍除犯罪行為人外，尚包括犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，且犯罪所得包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」均應沒收之，並維持應發還之對象及於「得請求損害賠償之人」，另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，統一以「追徵」為為替代沒收之執行方式，故刪除後段規定，回歸刑法沒收章之規定。是本件上訴人2人行為後，銀行法第136條之1 及刑法關於沒收之規定，均經修正公布施行，關於犯銀行法之罪應沒收犯罪所得之範圍，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，自應逕適用修正後銀行法第 136條之1規定，並依修正後刑法第38條之1第3 項規定追徵價額。且銀行法第136條之1規定係採義務沒收主義，法院並無裁量權，第一審未及適用上開修正後規定諭知沒收及追徵，自有未合。原審依卷存資料，估算陳順生每月至少領取顧問費8萬元，共計領取29月，認定其所取得之犯罪所得共232萬元；另認定陳彥霖因金趙淮公司非法吸金所得報酬共381萬9040元，亦屬犯罪所得之物，雖上訴人2人因本件犯行所獲取之不法犯罪所得232萬元、381萬9040元，均未扣案，仍應依修正後銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定，分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核與上開修正後銀行法第136條之1及刑法關於沒收規定之意旨並無不合。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂依證人陳瑋瑋、林嘉瑩、嚴振慈、陳名杰、陳亮廷、楊大弘、羅良華、李鳳妙等人之證詞，可知金趙淮公司之事務處理或財務運作，均由陳鐛淞個人決定，原審未詳查究明，遽為不利上訴人2 人之認定，要屬違法；又金美滿專案給予客戶之紅利並無顯不相當之情事，原審未詳予調查釐清，即認上訴人2 人有非法經營銀行業務犯行，亦屬違法；另新北地檢署移送併辦部分，未併案審理，同屬違法等語。經核均係憑持己見，或再為事實上之爭辯，或對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，或非依據卷內訴訟資料爭執原判決程序違法，均難謂已符合法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

七、復按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件原判決僅上訴人2 人提起上訴，茲上訴人2 人之上訴既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人之沒收判決部分，無須併列原審參與人金趙淮公司為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭