臺灣高等法院108年度上訴字第1081號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1081號

上訴人

即被告

吳正國

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第1722號，中華民國107 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第337 號、107 年度偵字第1824號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於持有、施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國106 年12月25日中午12時許，在其先前位於桃園市○○區○○路000 巷00號2 樓F 室之居所內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器後燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於106 年12月25日下午4 時25分許，在上址為警查獲，並扣得如附表壹所示之物，及與本案無關之電子磅秤共2 臺、夾鏈袋共380 個、郵局存摺等物；且於106 年12月26日下午3 時50分許經警採集其尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方悉上情。

二、詎甲○○為掩飾其另因毒品案件遭通緝之身分，於上開時、地為警查獲時，竟基於行使偽造文書及偽造署押之犯意，冒用不知情之友人黃志仁之名義應訊，並接續在如附表貳所示之文件上偽造「黃志仁」之署押，其中附表貳編號二、四所示之桃園市政府警察局中壢分局偵查隊自願受搜索同意書、臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票信股等文件，依其內容表示「黃志仁」本人出於自由意識同意警察實施搜索內容、「黃志仁」本人已收受拘票之文書，旋將上開文書交還承辦警員而行使之，足以生損害於「黃志仁」本人及司法機關對於文件製作與犯罪偵查之正確性。嗣經遭查獲時之同行友人林羿廷告知警方其並非黃志仁而為甲○○，甲○○始坦承上情。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案無違法搜索之理由上訴人即被告甲○○（下稱被告）於上訴狀雖指稱：員警當日有違法搜索，被告當日為掩飾通緝身分而冒名頂替黃志仁簽署文件，並非一開始就簽署搜索同意書，而是因遭員警查獲毒品後才簽署搜索同意書，嗣經分局員警查獲之同行友人金杰佑、林鴻杭、林羿廷可證明當天情形，仍應調查其他證據以查是否與事實相符，原審疏未調查；又被告對於警員之偵訊事項，因毒癮發作意識力薄弱而精神不濟，於懵懂中詢問事項有所出入，不應歸責於被告云云。然查本案之查獲過程，業經證人即查獲警員乙○○於本院審理時證稱：這件是伊處理的，106 年12月25日，我們要抓詐欺車手，發現他們使用車輛停放位置，再調閱監視器確認住所所在，便帶拘票在套房外埋伏，後來冒名黃志仁的被告跟金杰祐，走出套房我們就先詢問，被告一直反抗逮捕。拘票是寫黃志仁跟金杰祐的名字，在詢問時，被告沒說他是誰。拿拘票的同事說他是黃志仁，我們是協助的，所以我們就當作被告是黃志仁。當時拘票有提示給被告看，他看後就簽名了，就簽黃志仁。後來東西是在套房查到的，他們套房很小，就是小房間跟衛浴設備。我們帶他一起進去套房，他屋內還有一個人。當時門是關著，我們有敲門，是屋內林鴻杭開門讓我們進入，該處不是林鴻杭的住所，我們有跟林鴻杭表明我們是警察，還有掛服務證，進入後發現東西放在房間裡面，擺得很亂，記得包包裡面都是存款簿、提款卡，我們當時認為被告就是黃志仁，也確實有車手黃志仁這個人，回去辦公室翌日我們才發現他是通緝犯，他第二次還是用假名應訊等語（見本院卷第111 至113 頁）；並有桃園地檢署檢察官拘票、指紋卡片、中壢分局偵查隊自願搜索同意書、中壢分局搜索筆錄、扣押筆錄在卷可佐（見偵查卷第39頁、第40頁、第33頁、第34至35頁），而被告為掩飾通緝犯身分，於警員前來時雖先行反抗，然仍冒用黃志仁之名義應訊，並接續上開拘票、自願受搜索同意書及搜索筆錄、扣押筆錄上簽署「黃志仁」，並將上開文書交還承辦警員而行使等情，亦據被告迭次於偵審中供承在卷，且參以同時為警查獲之金杰佑於警詢時供稱：當時警方查緝時有出示伊的拘票給伊看，被告是警方拿手機中拘票照片給他看，當時伊跟被告從房間出來，就被警察逮到，警察有問我們姓名，一開始我們都沒講名字，我們跟警察進去房間後伊才講伊叫金杰佑，被告則說他叫黃志仁等語（見偵查卷第45頁反面）；是本案查獲員警乙○○等人所為前開拘提「黃志仁」程序，自屬有據，通緝中之被告冒名應詢，自不能歸責於警察人員。又刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷。再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）；查被告雖指稱：並非一開始就簽署同意搜索同意書，而是因遭員警查獲毒品後才簽署搜索同意書云云，然依上開卷附自願搜索同意書及搜索筆錄、扣押筆錄上所載同意時間均為「106 年12月25日16時39分」，而中壢分局刑事案件報告書上所載犯罪時間為「106 年12月25日18時50分」，再參以被告於警詢、偵查及原審審理期間亦未曾為關於搜索違法之抗辯，是依卷存事證，尚無從認定被告有何非出於任意性而簽立上開同意搜索證明書之情形，足見被告前開所辯，尚不足採，是本案所為之搜索程序並無違法情形。

二、證據能力本判決所引用之非供述證據，被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭表示意見，且其於原審準備程序中就證據能力表示「沒有意見，均同意有證據能力」，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，並於言詞辯論終結前，檢察官於審理中亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠被告經合法傳喚，未於本院到庭陳述，然上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，復有如附表貳編號一至編號五所示之文件在卷可稽（見毒偵卷第5 頁、第32頁、第34至37頁，偵查卷第39、40頁）；又被告於事實欄一所示時間經警採取其尿液送檢驗結果，檢出海洛因代謝物嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應等節，此有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北於107 年1 月9 日出具之報告編號：UL/2017/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵卷第42、76頁），及扣案物可佐，足徵被告前揭任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。準此，被告前於104 年間因施用毒品案件，經原審以104 年度毒聲字第648 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於105 年1 月27日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第232 6 號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯本件施用毒品之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均足以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法第217條第1項所稱之「偽造署押」，係指行為人單純冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條第3項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年度臺非字第277 號判決意旨參照）。若在制式之書類上偽造他人署名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪（最高法院85年度臺非字第146 號判決意旨參照）。準此，刑法上偽造文書罪章所指之文書，除必須具備有體性、文字性、持續性、意思性等要件外，尚必須存有足以表彰一定之製作名義人之名義性時，該等記載方可認為係文書，否則若僅為表彰某人簽名意思之署名或簽押，並不具有表彰一定製作名義人之名義性存在，該等記載即無從認為係刑法上之文書，而只能認為係單純之署押。是倘行為人係以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身份，以作為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，固即係刑法上所稱之「署押」，然若於作為人格同一性之證明之外，尚有其他法律上之用意（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明）者，即應該當刑法上之「私文書」。而被告於附表貳編號二所示中壢分局偵查隊自願受搜索同意書之「本人、同意受搜索人」欄及資料更正處、附表貳編號四所示桃園地檢署檢察官拘票信股之「收領人」欄，偽造「黃志仁」名義之署名由形式上觀察，已足表彰係「黃志仁」本人所立具，分別表示係出於自由意識同意警察實施搜索、已收受拘票之意思，均核屬刑法上之私文書，是公訴意旨認附表貳編號二、四所示之中壢分局偵查隊自願受搜索同意書、桃園地檢署檢察官拘票信股均非屬私文書，容有誤會。再公訴意旨雖漏未論及被告如附表貳編號五所示偽造署押犯行，然該部分與如附表貳編號一、三所示已起訴犯行，具有接續犯之實質上一罪關係（詳後述），本院自得併予審理。

㈡次按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪及同法第217條偽造署押罪。公訴意旨認被告偽造如附表貳編號二、四所示之文件涉犯刑法第217 條之偽造署押罪，容有未洽，業經本院論述在前，惟此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且原審已當庭告知被告可能涉犯之法條（見原審107 年11月27日簡式審判筆錄第1 頁），爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被告如事實欄一所示施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收；如事實欄二在如附表貳編號二、四所示之文件上偽造「黃志仁」署押，為偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告如事實欄二於如附表貳各編號所示之文件，先後多次偽造如附表貳編號一、三、五所示之署押，及偽造如附表貳編號二、四所示之私文書並進而行使，其中偽造及行使之行為，雖係分別為數行為，然各該行為係為達同一偽冒「黃志仁」名義應訊目的而為之各個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且被告主觀上當然有自始至終在各階段中為偽冒「黃志仁」應訊目的之意思，認各個舉動不過為犯罪行為之一部分，並係侵害同一法益，接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，均各為接續犯，均應論以實質上一罪。再被告在附表貳編號二、四所示之私文書上偽造署押行為，固為偽造私文書之階段行為而不另成立偽造署押罪，業如前述，惟被告在附表貳編號一、三、五所示之文件上偽造署押之行為，顯係另行基於偽造署押之犯意而為，並非因為偽造如附表貳編號二、四所示私文書而為之部分行為，自應另成立刑法第217條第1項之偽造署押罪，殊無疑義。

㈣另被告於為警緝獲，而接受警員調查之時，其為隱匿真實身份而為上揭行使偽造私文書、偽造署押犯行，顯係基於冒名脫免相關刑責之單一目的所為，依一般社會通念，應評價為一行為方符合刑罰公平原則。是就被告如事實欄一所示係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；如事實欄二所示以一行為觸犯行使偽造私文書、偽造署押數罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開2 次犯行間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第216條、第210 條、第217 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第219 條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；又遭警緝獲後，為掩飾其犯罪身分以逃避刑責，竟即冒用「黃志仁」之名義應訊，並偽造如附表貳所示之署押及私文書，復將附表貳編號二、四所示之私文書持以行使，自足以影響司法機關偵辦案件之困難度與正確性，並可能使黃志仁無辜受到刑事追訴、處罰，其所為殊屬不該，應予非難，兼衡被告之素行、其自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第6 頁正面）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就施用第一級毒品罪、行使偽造私文書罪分別量處有期徒刑7 月、2 月，並就行使偽造私文書部分諭知易科罰金之折算標準。並敘明下列四、沒收部分之理由，經核其認事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。被告經合法傳喚不到庭，而其所具上訴狀上訴意旨空言指摘本件違法搜索，原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

四、沒收部分

㈠扣案如附表壹編號一所示之粉塊狀檢品1 包；附表壹編號二所示之粉末檢品共3 包；附表壹編號三所示之白色透明結晶共12包，經送檢驗結果，確實分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一節，此有中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年2 月9 日調科壹字第10723003020 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年2 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可參（見毒偵卷第34至35頁、第37頁反面、第79頁，偵查卷第92頁），而扣案之海洛因、甲基安非他命，均為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於原審審理時供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

㈡至扣案如附表壹編號四至八所示之物，均係被告所有，供犯本件事實欄一所示施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷，爰均依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。

㈢另被告如附表貳「偽造之署押」欄所示偽造之「黃志仁」署名及指印，皆係被告偽造之署押，均應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。至附表貳編號二、四所示「文件名稱」欄內所示之偽造文書，均業經行使而交付警員，已非屬被告所有，而取得各該文件之人亦非無正當理由取得，而無修正後刑法第38條第2 項、第3 項沒收規定之適用，爰均不予宣告沒收。至扣案之電子磅秤共2 臺、夾鏈袋共380 個、郵局存摺等物（見毒偵卷第36至37頁），則均查無與本案具有關聯性之證據，均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。