臺灣高等法院108年度上訴字第1912號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1912號

上訴人

即被告

黃昆南

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣○○地方法院108年度審訴字第408號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣○○地方檢察署107年度毒偵字第2782、3971號、4831、5987號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃昆南（一）前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以91年度毒聲字第2169號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年7月30日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以91年度毒偵字2394號為不起訴處分確定。（二）復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1056號判決判處有期徒刑7月確定。（三）另於103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5944號判決判處有期徒刑5月確定。（四）復於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5941號判決判處有期徒刑5月確定。（五）又於104年間因詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1379號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定。（六）再於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1382號判決判處有期徒刑5月確定。（七）繼於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1381號判決判處有期徒刑4月確定。（三）至（七）之案件，嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第2095號裁定，就（三）至（五）之罪刑，合併定應執行有期徒刑1年1月；就（六）、（七）之罪刑合併定應執行有期徒刑7 月確定，前揭二應執行刑1 年1 月、7 月並與另案拘役55日接續執行，有期徒刑部分於105 年11月26日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，於107 年4 月15日20時許，在○○市○○區友人住處，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月00日00時許，在○○市○○區○○街000 巷0 之0 號0 樓為警查獲，並扣得吸食器1 組。

二、案經○○市政府警察局○○分局報請臺灣○○地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告上訴狀僅記載不服原判決附表編號二部分之理由，於本院審理期日亦明確陳稱僅就該部分聲明上訴，其餘部分不上訴。是本院之審理範圍，僅限於被告聲明上訴部分即原判決附表編號二部分，合先敘明。

二、被告黃昆南於本院審理時否認有何本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：其於警詢及偵查中雖自白犯罪，但其經警接連多次查獲施用毒品犯行，並不明瞭警察及檢察官所詢（訊）問者，到底是哪一次施用犯行，其即隨口說曾有於上開時、地施用甲基安非他命云云。

三、惟查；

㈠、被告於警詢、偵查中及原審均自白犯罪。又被告經警查獲後所採取之尿液檢體，經鑑驗結果呈命安非他命濃度為126ng/mL（奈克/毫克，下同）、甲基安非他命濃度為404ng /mL，復佐以有吸食器1組經扣案可憑。

㈡、濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500 ng/mL。」同準則第18條第1項第1款、第2款分別規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：㈠安非他命：500 ng/mL。㈡甲基安非他命：甲基安非他命500 ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL以上。」同準則第24條則規定尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性。又司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。同準則第20條亦有明文規定。司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，因此，尿液檢體縱未達檢驗標準，尚非難謂排尿者無施用毒品甲基安非他命之可能。行政院○○署○○○○○○局95年5 月10日○檢字第0000000000號載稱：施用毒品案件尿液檢體可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，且服用該毒品之時間與採集尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥與尿液檢驗結果是否相關之重要因素。所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認，不致有「偽陽性」發生。該○○局00年0 月00日○檢字第0940003255號更明確記載：施用毒品案件尿液檢體要旨：服用安非他命後24小時內，其施用劑量會由尿液排出。該尿液所含甲基安非他命原態及安非他命之量，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及代謝狀況等因素影響而有所不同。又未達檢驗標準之尿液檢體，雖經判定為陰性，但依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條排除同法第15、18條限制之規定，尚非難謂無吸食甲基安非他命之可能。

㈢、被告於本案經警查獲後所採尿液檢體，經委託○○○○科技股份有限公司鑑驗，該公司初步以酵素免疫分析法檢驗，安非他命類項目檢驗結果為陽性，經再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，安非他命項目檢出濃度為126ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為404ng/mL，檢驗結果標示為陰性，有濫用藥物檢驗報告可稽。細核上開檢驗報告上之說明，該公司檢驗安非他命、甲基安非他命最低可定量濃度分別為30ng/mL、90ng/mL，本案被告尿液中經檢驗出安非他命、甲基安非他命濃度均已超過最低可定量之濃度，並非完全未檢出，自可確認被告尿液中確有安非他命、甲基安非他命存在。準此，足認被告於經獲案採尿前確有施用安非他命、甲基安非他命之情事。又被告之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，安非他命項目檢出濃度為126ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為404ng/mL，已除排「偽陽性」之可能性，雖濃度低於500ng/mL之閾值判定標準，此無非與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、及尿液收集時間等因素有關，適足以應證被告於警詢時、偵查中與原審所述其係於000年0 月00日00時許，在○○市○○區友人住處，施用甲基安非他命，嗣於約0 天後之同年月00日00時許方為警查獲等語，與事實相符，足以採為認定被告本案犯罪之證據。遑論並有吸食器1 組經扣案可稽。綜上，被告於本院翻異前詞，無非乃畏罪飾卸之詞，並不足採。本件事證明確，堪已認定。

四、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

五、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告本案所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有如前述，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，又經審酌前案與本案之罪名及犯罪類型均屬相同，並以入監服刑方式執行，執行完畢日後未滿2年即犯下本案等一切情狀後，認被告對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。

六、原審經調查、審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中肄業之智識程度，自稱家庭經濟勉持之生活狀況，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，另符合累犯加重其刑之要件，量處被告本件犯行有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之吸食器1 組，係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，原審併依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。本院經核原審認事用法俱無違誤或不當，量刑亦稱寬允。被告徒憑己意，猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。