臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

朱宥宇

即被告

黃志燊

共同選任辯護人

徐建弘律師

上訴人

即被告

劉得權

選任辯護人

陳育廷律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０六年度訴字第七五六號，中華民國一０八年七月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署一０五年度偵字第一四九二三、一九三０六～一九三一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

經本院審理結果，除撤銷部分更正附表一各相關編號（如附件一)外，餘原判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，並引用原判決書所載之事實（如附件二）。

理由

壹、撤銷改判部分：

一、被告朱宥宇上訴意旨略以：

㈠原判決附表一編號一之１、２部分是同一犯罪事實，係第一次交付毒品數量不足，第二次再行補送，此由該日多通通聯譯文可證，原審判處二罪，應有訛誤。

㈡原判決附表一編號一之８；編號三之１；編號六之１；編號九之２、３均非被告接聽電話，且被告係以日薪受雇於「阿憲」，與同案被告劉得權等三人，雖有分工，但彼此間並無指揮監督關係，則其未分擔之工作，對他人之所為並不知情，即不應判有罪。

二、有罪部分：經查，被告朱宥宇固不否認105年4月27日有接獲李亭瑤來電，及分別由劉得權及邱垂鈞送交毒品愷他命予李亭瑤，惟辯稱當日係李亭瑤購買二千元愷他命，因送貨人員只給了一千元之數量，依李亭瑤電洽，再補送一千元之數量，附表一編號一之１、２是同次販賣等語。核與卷附通聯譯文(偵卷㈤第二五～三０頁）：12:35:21李亭瑤稱「我剛跟你拿2千的，可是你只給我1千的啊」，被告回以他問一下再回復；12:38:43被告回稱，前一個司機已休息，待其確認再回復；其後12:47:37～13:55:50之六、七通通聯均沿同一話題，顯見確有量差情事，且於13:55:50稱已到達，是應已補送到李亭瑤居處。又證人李亭瑤對105年4月27日於警偵詢時分別證稱：105年4月27日12時35分21秒之對話係向黃義文購買愷他命毒品（偵卷㈤第十七頁調查筆錄）；105年4月27日當天交易二次，二次是買一千元一小包，對方都是騎車來，是否同一人沒印象，一次在中壢世紀廣場，一次在我新榮路現居地（同上卷第五０頁訊問筆錄）一節。其所證當日購買二次，每次一千元一包，業與前開通聯所載不符，惟合計二包二千元，及二次取得毒品地點「世紀」與「新榮路」則與被告所述相符，是當日李亭瑤購買二千元愷他命，朱宥宇與劉得權先於世紀廣場送交一千元之愷他命予李亭瑤，嗣於同日下午再由邱垂鈞持一千元之愷他命至李亭瑤新榮路居處交付，應堪採認。至起訴書及原審判決書附表一編號一之１分列被告朱宥宇與劉得權於中壢世紀廣場販賣一千元一小包之愷他命予李亭瑤，採證即有未合。本院審酌施用毒品者購買毒品之習性，通常於施用完畢後再行購買，若謂李亭瑤於同一日內短短數小內連續購買二次，有違常情。被告所辯第二次交付係為補第一次不足之量與上開通聯交談內容吻合，附表一編號一之１、２屬同一次犯罪之二次交付行為，可以認定。乃被告朱宥宇上訴指摘有理由，原判決附表一編號一之１、２均應予撤銷改判。原審審酌被告朱宥宇之學經歷、家庭生活狀況，及本案之犯罪動機、手段、方法，分工，對社會危害及所得等一切情狀，暨偵審自白減刑後，量處如附表一編號一之１之刑，堪稱妥適，本院撤銷因仍係同次買賣，因量差接續補送，非高價大量，仍量處如主文所示之刑。

三、無罪部分：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

㈡起訴書及原判決附表一編號一之２，列被告朱宥宇與邱垂鈞於同日下午八時五十九分，在李亭瑤新榮街住處販賣一千元一小包愷他命部分，如前所述，李亭瑤泛稱當日買二次各一千元，並未確實證稱二次之時間，且與監聽譯文是買受二千元，因第一次量差再為第二次補送不符。就檢察官起訴之下午八時五十九分許之犯行，依卷附(偵卷㈤第二九～三０頁）18:04:22監聽譯文，李亭瑤問「你有茶磚嗎?」，對方稱幫打電話看看，李亭瑤稱「你幫我查一下」，嗣於20:46:57，李亭瑤問對方有查到嗎?對方回稱「我剛打還沒接，他們10點交班」，20:59:37，對方稱到了喔。以五十九分稱到了，雖可認雙方有見面，但「茶磚」為何物?是否為毒品?如是毒品，又係何種毒品?卷內均無資料事證足稽。況本件朱宥宇等被告，係由「阿憲」將愷他命放置如原判決事實欄所載之販毒據點，再由本件被告等人分工接聽電話及送交毒品，並無另代為購買其他毒品之舉，是尚難以該譯文逕認當日下午八時許，被告朱宥宇有另行販賣一千元愷他命之犯行。此外，檢察官復未提出其他事證供核，此部分事證不足，自應為被告朱宥宇無罪之諭知。被告上訴否認此次犯行，雖未指摘及此，惟如前述，當日其接聽電話，由劉得權及邱垂鈞先後二次送愷他命予李亭瑤，但係補量差，非二次販賣（本件已更正如附表一編號一之１、２之接續犯行），而本件檢察官起訴時地，既無事證足稽，仍應認被告否認犯行上訴有理由，應予撤銷改判。

㈢另本案起訴及原判決均以被告朱宥宇係以每日一千二百元之日薪受僱輪班接聽電話，明知係接聽購毒者之來電，約妥購買數量及交付地點，再由輪班之劉得權或邱垂鈞依約送交毒品，依其實際接聽交易之次數論以共同販賣毒品犯行。惟本案起訴及原判決附表一編號三之１；編號六之１；編號九之２、３各次犯行，均認係同案被告黃志燊或不詳之人接聽電話，分由劉得權或邱垂鈞送交毒品，被告朱宥宇未參與此部分之犯行，此外復查無其他積極證據，足認被告朱宥宇就此部分與黃志燊等人之販賣毒品行為有犯意聯絡、行為分擔，乃原審於前開附表編號共犯欄列朱宥宇為共犯，對朱宥宇宣告共同販賣毒品罪責，即有未洽。另附表一編號一之８及編號九之３，亦經本院當庭勘驗通訊監察錄音帶，該二則通聯接聽電話之聲音，明顯與被告朱宥宇不同，在庭檢察官、被告朱宥宇及其選任辯護人，亦當庭表示無意見，此有本院勘驗筆錄在卷（上訴卷㈡第二四頁）可按，被告上訴否認前開犯行，均有理由，亦應撤銷改判。被告朱宥宇就檢察官起訴於原判決附表一編號一之８；編號三之１；編號六之１；編號九之２、３部分，事證不足，應為均無罪之諭知。被告上訴否認此部分之犯行，亦有理由，均應予撤銷改為無罪諭知，以符法制。

四、綜上，前開撤銷部分，附表一編號一之１、２，應為接續一罪，餘原判決附表一編號一之２、８；編號三之１；編號六之１；編號九之２、３部分，則均應為無罪諭知（即本件較原宣告罪刑少六罪）。至犯罪所得沒收部分，因被告朱宥宇係以日計酬，而前開附表一編號一之２原與編號一之１同日；另編號一之８（六月六日）與編號三之２、九之４同日；編號三之１（五月一日）與編號五之２同日；編號六之１（四月廿八日）與編號十一之１同日；編號九之２（五月二日）與編號八之２同日；編號九之３（五月廿一日）與編號一之５、編號二、四、七之２均同日，既均有其他犯行而有所得，乃無庸另為扣除，附此敘明。

貳、駁回上訴部分:

一、上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：原審判決就附表一編號四、編號十三、編號一之1、編號八之1、編號十二之2部分，分別判 決被告劉得權、黃志燊無罪，提起上訴。

1.附表一編號四部分：證人梁興元於警詢及偵審中雖均稱未向被告劉得權購買毒品，然承認其與劉得權是朋友，105年5月21日監聽譯文為其向騎機車前來之對方購買一千元愷他命一包，但非與劉得權交易等語。梁興元所持用之門號0000000000號行動電話，與門號0000000000號行動電話之「VP煙酒行」通話中表示「司機好像太久了喔」、「我等快一個小時了」、「我沒有開車我在對面」，足見105年5月21譯文，確實為證人梁興元向「VP煙酒行」購買愷他命之交易過程，且證人梁興元素來與被告劉得權有所聯繫，交情匪淺，於警詢及偵查中，均提及前揭105年5月21日譯文係與被告劉得權有關，於審理時亦坦承前揭譯文為毒品交易之過程，雖改稱均與被告劉得權無關等語，自無從排除本件證人梁興元之證詞多有避重就輕或維護飾詞之嫌，則被告劉得權就附表一編號四部分未交易毒品，自非無疑。再者，證人即同案被告朱宥宇於審理時證述：其與被告劉得權、黃志燊、邱垂鈞四人之分工，係其與被告黃志燊接電話，被告劉得權、邱垂鈞出門，且被告劉得權、黃志燊是早班，其與邱垂鈞是晚班，照前揭譯文內容「騎車的」應是被告劉得權，暨被告劉得權亦於106年12月15日準備程序時自承附表一編號四之犯行不爭執等語在卷，是應可推論就附表一編號四部分，確為被告劉得權騎乘機車前往與證人梁興元交易毒品無誤，則原審僅以證人梁興元維護之詞，遽認被告劉得權未參與附表一購毒者編號四之犯行，實嫌速斷。

2.附表一編號十三之通訊監察錄音經原審勘驗後，被告劉得權、黃志燊、邱垂鈞均指稱該接聽電話者為被告朱宥宇，並經被告朱宥宇供承在卷等情，而認被告劉得權未接聽附表一購毒者編號十三之販毒電話。然同案被告邱垂鈞於警詢及偵查中供述：105年5月24日上午４則通訊監察譯文，係被告朱宥宇、劉得權指揮其去交易，公機是朱宥宇、劉得權共同持有、接聽，且前揭譯文之通話聲音為劉得權與朱宥宇等語；因於警方提示通訊監察譯文時，聽到有劉得權及朱宥宇的聲音，才會於警詢表示是朱宥宇、劉得權指揮其去交易等語，而本件邱垂鈞與劉得權、朱宥宇因共同販賣毒品而接觸密切，是其於警詢時指認前揭譯文部分聲音為被告劉得權接聽，自屬可信。況被告朱宥宇於審理時證述：前揭105年5月24日譯文之通話聲音，最後一則無法分辨是否為其聲音一語，益徵就附表一編號十三之犯行，被告劉得權確實有以接聽販毒電話之方式參與該次犯行，否則亦應送聲紋鑑定比對以釐清案情，原審遽認本件犯行與被告劉得權無涉，亦屬率斷，並有證據應調查而未調查之違誤。

3.另就附表一編號一之1、編號八之1、編號十二之2部分，被告黃志燊固於審理時均稱，前開編號均非其接聽電話，且與被告劉得權於警詢供述前開通訊監察譯文之通話聲音均為被告朱宥宇，或同案被告邱垂鈞於警詢稱多為朱宥宇，二通為朱宥宇與劉得權；另於原審勘驗時，被告劉得權、朱宥宇、邱垂鈞雖均未指稱接聽電話者即為被告黃志燊，甚至表示聽不出來乙節。然被告劉得權及邱垂鈞於警詢、偵查中均供述：不清楚被告黃志燊有無在販賣；被告朱宥宇於偵查中則供述：警詢中所聽之通訊監察譯文，有幾個是其聲音，還有被告劉得權，其他的不清楚，但只有被告劉得權幫忙接電話，劉得權及邱垂鈞會去送愷他命等語，足見被告劉得權及邱垂鈞、朱宥宇在警詢、偵查中，就被告黃志燊所涉犯行部分，多有袒護、掩飾被告黃志燊之詞。況被告黃志燊於警詢時業已自承：有於105年2月間至4月底止，幫忙接聽購毒者的電話，接完電話後，就告知被告劉得權去送毒品給購毒者，且被告劉得權於審理時證述，大部分其接到的電話都是被告黃志燊指揮等語，足認於105年4月間之前開編號犯行，係被告黃志燊負責接聽販毒電話，並進而指派被告劉得權持毒品至指定地點與購毒者進行交易。原審卻漠視上揭證據，勘驗後亦未送聲紋鑑定比對以釐清案情，認事用法自有違誤，亦有證據應調查而未調查之嫌，而難認原判決妥適，因之提起上訴。

㈡被告劉得權上訴意旨略以：被告劉得權前所犯公共危險案，並非危害他人生命財產法益重大之相關刑事案件，與本案無關連性，且本案犯罪時間密接，因工作難尋，為分擔家計而犯如此過錯，被告自始坦認犯行，並業已供出毒品來源，請依刑法第五十九條規定酌減，予改過自新之機會云云。

㈢被告黃志燊上訴意旨略以：被告黃志燊自始坦承不諱，並配合檢調偵查，犯後已有悔悟之心，請考量被告黃志燊年輕無知，誤交損友而吸食毒品，導致行為偏差為本案犯行，請予自新機會以完成學業云云。

二、經查檢察官上訴部分：

㈠附表一編號四部分，證人即買受人梁興元雖證稱認識被告劉得權或與劉得權曾以電話聯絡，但迄未指證該日毒品是向劉得權購得，或由劉得權交付；同案被告朱宥宇雖有供稱渠四人之分工方式：其與黃志燊接聽電話、劉得權與邱垂鈞送交毒品，且被告劉得權、黃志燊是早班，其與邱垂鈞是晚班。如其四人之分工確如被告朱宥宇所述，則黃志燊與劉得權一組，朱宥宇與邱垂鈞一組。然據檢察官起訴，並經原審認定，暨被告等均無爭議之其他附表一編號犯行，並非以如此方式分工，顯見朱宥宇前揭所稱分工，僅係概略情形，非必如此，即無從據以憑藉。況此部分犯行係由朱宥宇接聽電話，如依其所述前揭分工，亦非係劉得權交付。乃檢察官前揭指摘，即不足採。

㈡附表一編號十三部分，檢察官所舉同案被告邱垂鈞於警、偵詢時之證稱「公機是朱宥宇、劉得權共同持有、接聽」及「當日是朱宥宇、劉得權指揮其去交易」，並非直指確為被告劉得權接聽電話，況本件原審當庭勘驗監聽錄音時，是就全體被告在庭逐一核實，非如警、偵詢之各別詢問，自較可採。被告朱宥宇坦認此部分之犯行係由其接聽電話，本院認其無為迴護其他被告而自承重責之理，可以採信。檢察官執同案被告邱垂鈞之泛稱及朱宥宇稱劉得權曾代接電話，上訴指摘本件接聽電話即為劉得權（惟亦未為被告朱宥宇上訴原判決認定有誤），亦不足採。

㈢附表一編號一之1、編號八之1、編號十二之2部分，犯行時間105年4月27、28及30日，當時被告黃志燊尚未入伍服役，惟其稱入伍在即且因患病，未再參與本案犯行一情，業據提出壢新醫院診斷證明書(上訴卷㈠第二四七頁)為證，依該證明書記載，黃志燊因腹股溝疝氣，於四月廿一日門診 ，四月廿八日住院、廿九日手術、卅日出院，且其住院期間均無外出或請假情形，亦有該院復函一件在卷(同上卷第二六一頁)可憑，堪信其並未參與。又前開三件犯行，均為被告朱宥宇接聽電話，而分別由劉得權及邱垂鈞送交毒品，亦經朱宥宇等三人於原審坦認，互核一致在卷。檢察官猶執詞上訴，自無足採 。

㈣檢察官以上訴意旨㈡㈢部分，原審未送聲紋鑑定，認未盡調查能事云云，惟檢察官於原審未聲請聲紋鑑定，且如前述，前開檢察官上訴被告劉得權、黃志燊應有接聽電話分擔犯行部分，業據原審當庭勘驗監聽錄音，全體被告在庭核實確認，及經被告朱宥宇坦認為其接聽電話並認罪。本院亦認前開事證明確，無再送聲紋鑑定必要。況我國所採聲紋鑑定方法為：聆聽比對法、聲紋圖譜特徵比對法，而其研判係比對出自美國聲紋專家Tosi博士研究，以兩者語音特徵相似數值介於0～100分間，其中若語音特徵相似值高於70分者，即判定《音質相似》；介於40～70分之間為《音質無法研判》；低於40分以下者，即判定《音質不相似》」，此實務上已有多件判決送鑑結果供參。是縱送聲紋鑑定，該鑑定方法高於70分，亦僅認音質相似，既非可據為確認，依刑事無合理懷疑之採證原則，亦僅能供參考，本院亦因認本件無送鑑必要，附此敘明。

三、再查被告劉得權、黃志燊上訴部分：被告劉得權、黃志燊二人於本案所犯販賣第三級毒品，為七年以上有期徒刑之重罪，原審判決因其二人於偵審中自白，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並各僅量處徒刑三年六月或三年七月，均屬最低刑；另劉得權共犯廿七罪、黃志燊共犯三罪，合併定應執行刑各為四年六月或四年，亦屬輕定。原判決於理由中詳述販賣毒品嚴重危害社會秩序及國民健康，且無顯可憫恕之特別情狀，無從再依刑法第五十九條酌減，並無不當。是二人上訴請求再從輕量處或予刑法第五十九條酌減云云，均無理由。

四、綜上所述，本件檢察官及被告劉得權、黃志燊上訴部分，原判決認事用法及量刑均無違誤，上訴均無理由，應予駁回。

叄、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官林秀敏到庭執行職務。

中華民國　一０九 　年　 十月　 廿二 　日刑事第四庭審判長法　官 陳筱珮

中華民國　一０九 　年　 十月　 廿二 　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。