最高法院111年度台非字第61號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第61號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃志燊

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國110年1月19日確定裁定（110 年度聲字第160號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，倘有違背法令，且於被告不利者，得對之提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪者，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條第1項、第2項、第53條分別定有明文。是裁判確定前犯2 罪，一為得易科罰金之罪，一為不得易科罰金之罪，受刑人如無請求檢察官聲請定應執行刑之真意，法院則不能依刑法第51條規定定應執行刑，否則其定刑裁定即有適用法則不當之違背法令。二、經查被告黃志燊於106年3月22日至23日，犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，經臺灣桃園地方法院106年度審簡字第951號，判決有期徒刑3月，得易科罰金，並於107年3 月27日確定（下稱甲罪，得易科罰金）。又於107年3月間至7 月26日，犯運輸第三級毒品罪，經臺灣高等法院108年度上訴字第581號，判決有期徒刑6年，並於108年5 月21日確定（下稱乙罪，不得易科罰金）。另於105年4月28日、105年5月1日、105年5月2日，犯販賣第三級毒品3罪，經臺灣高等法院108年度上訴字第3938號判決，均各處有期徒刑3年6月，並定應執行刑有期徒刑3年8月，於109 年11月20日確定（下稱丙案，不得易科罰金）。有各該案卷足稽。依前開規定，甲罪、乙罪不符合併合處罰之條件。丙案則得分別與該2 罪併合處罰，且僅能擇一罪定應執行刑。而丙案與得易科罰金之甲罪定應執行刑，定刑範圍在3年8月至3 年11月之間，二者犯罪類型有異，侵害法益不同；丙案與不得易科罰金之乙罪定應執行刑，定刑範圍在6 年至9年8月之間，二者犯罪類型相近，侵害法益類似。又法院定應執行刑，宜審酌『刑罰經濟及恤刑』之目的，避免『責任非難重複』之過當，並遵守『多數犯罪責任遞減之原則』。故兩者比較，自以丙案與乙罪定應執行刑對被告有利。且甲罪、乙罪、丙案均屬於臺灣桃園地方檢察署（下稱原署）同一執行股（庚股）所辦理，依據原署各該執行卷宗所附之被告刑案資料查註紀錄表，承辦人員對於丙案與乙罪定應執行刑對被告有利等情，應該知悉。是檢察官基於刑事訴訟法第2條第1項規定，對於被告有利及不利之情形應一律注意，本當逕依刑法第50條第1 項前段、第53條、第51條規定，就丙案與不得易科罰金之乙罪聲請定應執行刑，無庸再徵詢被告是否就丙案與得易科罰金之甲罪聲請定應執行刑。如執意徵詢，亦應敘明丙案得分別與該2 罪併合處罰，且僅能擇一罪定應執行刑等情，俾被告為有利之選擇。乃原署檢察官竟執意徵詢，由書記官將『臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表』，傳真至法務部矯正署臺北監獄，交由被告就丙案與得易科罰金之甲罪是否聲請定應執行刑，進行勾選、簽名。而該調查表並未敘明丙案與不得易科罰金之乙罪亦得聲請定應執行刑，且二者僅能擇一定應執行刑等情，致被告誤以為聲請丙案與甲罪定刑對其有利，而予以勾選、簽名等事實，業經被告於聲請非常上訴狀中敘明，且有該調查表勾選、簽名後之傳真文件在卷可稽（傳真影本附於臺灣高等法院110年度聲字第160號卷第11頁，正本附於原署110年度執更字第916號卷倒數第6 頁）。是被告於調查表勾選、簽名所表達對丙案、甲罪聲請定刑之形式，核與被告之真意相反。被告並無請求檢察官對丙案、甲罪聲請定應執行刑之真意，自不符合刑法第50條第2 項之規定。原法院自檢方所送之被告刑案資料查註紀錄表及原法院所列印之被告前案記錄表（見臺灣高等法院110年度聲字第160號卷第73頁至第76頁、第85頁至第88頁），應可查明被告並無請求檢察官聲請定應執行刑之真意。依據刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院對於被告之利益有重大關係事項，應依職權調查，乃原審疏未查明，逕為定應執行刑之裁定，依前開說明，尚有適用法則不當之違背法令。三、本案已經確定，基於一事不再理之原則，丙案與乙罪無從定應執行刑（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定參照），原裁定顯然對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，倘有違背法令，且於被告不利者，得對之提起非常上訴。再者，民國102年1月23日修正公布、同年月25日生效之刑法第50條規定：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後之規定賦予受刑人選擇權，符合第1 項但書所列情形者，應由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，以符合其實際受刑利益。又就受刑人所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑者，依刑事訴訟法第477條第1項之規定，固為該案犯罪事實最後判決法院之檢察官之職權；惟數罪併罰定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，檢察官對於此項職權之行使，自應符合法律之規定及法律授權之目的，並須注意對受刑人有利或不利之情形。倘受刑人請求之意思表示有瑕疵或不自由情事，經證明屬實者，即不得率爾聲請合併定其應執行刑，以期適法並符合比例及公平原則。

(一)查本件被告即受刑人黃志燊前於：⑴106年3月22日至同年月23日，因犯109年1月15日修正通過、同年7 月15日生效施行前之毒品危害防制條例（下稱修正前毒品條例）第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經臺灣桃園地方法院於107年1月23日以106年度審簡字第951號判決判處有期徒刑3月，並於107年3 月26日確定（下稱甲案，得易科罰金，即原確定裁定附表編號1所示之罪）；⑵107年3、4月間至同年7月26日，因犯修正前毒品條例第4條第3 項之運輸第三級毒品罪，經臺灣高等法院於108年4月30日以108 年度上訴字第581號判決判處有期徒刑6年，並於108年5月21日確定（下稱乙案，不得易科罰金）；⑶105年5月1日、同年4月28日、同年5月2日，因犯修正前毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，經臺灣高等法院於109年10月22日以108年度上訴字第3938號判決均判處有期徒刑3年6月，定應執行有期徒刑3年8月，並於109 年11月20日確定（下稱丙案，不得易科罰金，即原確定裁定附表編號2至4所示之罪）。有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等可稽（見臺灣高等法院110年度聲字第160號卷第15至65、86至89頁、臺灣高等法院108年度上訴字第581號卷第123至141頁）。依前開說明，甲、乙二案，不符併合處罰之條件，丙案則得分別與該二案併合處罰，且祇能擇其中一案定應執行刑。

(二)按數罪併罰，有2 裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款、第53條定有明文。又定應執行刑，係對犯罪行為人及其所犯各罪間關係之總檢視，酌定時應兼衡罪責相當原則及特別預防之刑罰目的，並審酌行為人所犯數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度等情狀而為綜合判斷。此即為定應執行刑之「合併利益」，其目的在避免各罪共通之量刑情狀，因數罪分別裁判，遭致重複評價或過度評價，俾符罪責相當及恤刑等原則。查被告所犯甲、丙二案，其宣告刑及原定執行刑為有期徒刑3 月、3年8月；乙、丙二案，其宣告刑及原定執行刑為有期徒刑6年、3年8月。依刑法第51條第5款及刑事訴訟法第370條第2項、第3 項規定之旨，前者之定執行刑範圍為有期徒刑3年8月以上、3 年11月以下；後者之定執行刑範圍為有期徒刑6 年以上、9年8月以下。前者情形，甲、丙二案之定執行刑，應與不得定執行刑之乙案合併執行（ 9年8月以上、9年11月以下）；後者情形，乙、丙二案之定執行刑，則與不得定執行刑之甲案合併執行（6年3月以上、 9年11月以下）。揆諸上開說明，甲、丙二案定執行刑可得扣減之合併利益，明顯低於乙、丙二案定執行刑之情形，其結果客觀上顯然較不利於被告。參之本件原確定裁定卷內訴訟資料，固有被告簽名、按捺指印及勾選聲請定刑之「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」（下稱調查表）傳真影本（見臺灣高等法院110年度聲字第160號卷第11頁），雖足認檢察官聲請定執行刑係受被告之請求。惟稽之該調查表「受刑人合於數罪併罰之案件如右（並於案號之後附註是否得易科罰金或易服社會勞動）」欄記載：「1.桃園地檢署107 執5614：有期徒刑3月，得易科罰金（已執畢）。2.桃園地檢署109執18863：有期徒刑3年6月判三次，應執行有期徒刑3年8 月，不得易科罰金」等語，祇片面說明甲、丙二案符合數罪併罰，並未同時告知被告乙、丙二案亦符合數罪併罰，而僅能擇一聲請。被告在欠缺相關重要前案資訊之下，依該調查表之記載，所為請求檢察官向法院聲請就甲、丙二案定其應執行刑之意思表示，難謂無重大瑕疵可指。檢察官秉此所為定執行刑之聲請，顯然違背被告之真實意願，難認已兼顧注意有利或不利被告之一切情形，而有刑事訴訟法第2條第1項所定客觀性義務之違反。原審法院依檢察官之聲請，將甲、丙二案合併定應執行有期徒刑3年9月，客觀上顯然不利於被告，而悖於恤刑原則，且致生責罰顯不相當之結果，依上說明，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，而此項裁定與確定判決有同一之效力，非常上訴意旨執此以為指摘，為有理由，應由本院將原確定裁定予以撤銷，並駁回

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純