臺灣高等法院108年度上訴字第455號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第455號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳麗華

選任辯護人

游淑琄律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴緝字第53號，中華民國107 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署92年度偵緝字第435 號、92年度偵緝字第880 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審判範圍：被告陳麗華未提起上訴，檢察官僅就原審判決被告無罪部分（即被告被訴共同連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品予梁曜晉部分）提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決被告共同連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品無罪部分，合先陳明。

二、公訴意旨略以：

㈠被告與梁曜晉（梁曜晉所犯持有第二級毒品罪，業經本院以98年度重上更㈢字第160號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定）共同意圖營利並基於販賣毒品之概括犯意聯絡，由被告提供第二級毒品甲基安非他命，在桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○○街000 號2 樓11室梁曜晉住處分裝該等毒品後，即由梁曜晉持分裝後之毒品甲基安非他命，以門號0000000000號行動電話，先後於：⒈91年11月初某日下午6 時許，在桃園市○○區○○○街000 號前，由梁曜晉出面以數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包，代價為1,000 元，販賣與徐振崇；⒉同年12月6 日下午6 時許，在桃園市○○區○○○街000 號2 樓12室，由梁曜晉出面以數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包，代價為1,000元，販賣與徐振崇；⒊同年12月14日下午6 時20分許，在桃園市○○區○○○街000 號前，由梁曜晉出面以數量不詳之第二級毒品甲基安非他命2 小包，代價為2,000 元，販賣與徐振崇（徐振崇所犯施用第二級毒品安非他命罪，另經原審法院以92年度訴字第1435號刑事判決判處有期徒刑4 月，與其施用第一級毒品罪同經前開刑事判決判處有期徒刑1 年，定其應執行刑為1 年2 月確定）。

㈡被告復基於轉讓第二級毒品之概括犯意，先後於⒈91年9 月20日，在桃園市○○區○○○街000 號前，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命4公克與梁曜晉施用；⒉同年10月3日，在桃園市龍潭區某處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命2 公克與梁曜晉施用；⒊同年10月15日，在桃園市龍潭區某處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命2 公克與梁曜晉施用；⒋同年10月25日，在桃園市龜山區文昌三街111號2樓12室，無償轉讓第二級甲基毒品安非他命3.5 公克與梁曜晉施用。嗣經警於91年12月14日下午9時許，在桃園縣○○區○○路000號前，查獲徐振崇持有買得之毒品安非他命2 小包（含袋毛重1.2 公克）後，並循線於同日，在桃園市○○區○○○街000號2樓11室查獲梁曜晉，並在其住處扣得附表二所示之物；於翌日（15日）凌晨2時10分許，在桃園市○○街000○0號3樓被告與廖隆盛，並在其2人住處，扣得如附表一所示之物。因認被告涉犯共同毒品危害防制條例第4條第2項連續販賣第二級毒品及同條例第8條第2項連續轉讓第二級毒品等罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。

四、公訴意旨認被告涉有共同連續販賣第二級毒品與徐振崇及連續轉讓第二級毒品與梁曜晉之犯行，無非以：被告之供述、證人即共同被告梁曜晉之證述、證人徐振崇於警詢及偵查之證述，及梁曜晉住處、被告與廖隆盛之住處所扣得如附表一、二所示之物品等為其主要之論據。訊據被告堅決否認涉有連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品等犯行，辯稱：伊沒有跟梁曜晉一起販賣毒品給徐振崇，也不認識徐振崇，伊與梁曜晉一起去買、一起施用。伊之前與梁曜晉住一起，後來分手了，徐振崇被警察查獲，帶警察去梁曜晉住處，與伊無關等語。辯護人為被告辯稱：證人徐振崇在警詢的陳述沒有全程錄音，且經另案勘驗徐振崇在91年12月15日警詢錄音帶結果，發現並沒有在警詢上所稱的毒品交易時間、數量等內容，警詢筆錄顯與錄音結果不符，難認警詢筆錄可以作為認定有販毒之證據；再者，梁曜晉於遭查獲時所發現之記帳本內容上均為梁曜晉日常生活記載，顯見此為其個人所自行使用，難以此認定記帳本為被告所有，且若確實為販毒所用，應為被告會自行保管，難以想像被告與梁曜晉兩人不合，被告離家時，不會將此記帳本攜帶離開，是難以依記帳本之內容、梁曜晉之陳述作為被告有販賣毒品之依據；另連續轉讓毒品予梁曜晉部分，梁曜晉歷次陳述均前後矛盾，難僅憑其陳述認定被告有轉讓毒品之犯行等語。經查：

㈠連續販賣第二級毒品予徐振崇部分：

⒈按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除急迫而得免於錄音者外，其不符之部分，不得作為證據；司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦然，刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 分別定有明文。是警詢筆錄所載與錄音內容不符之犯罪嫌疑人陳述，如無上開例外情形，即無證據能力，應不得作為證據使用。查徐振崇雖曾以犯罪嫌疑人之身份，於91年12月15日在警詢中陳稱：伊曾向梁曜晉購買毒品甲基安非他命3次，並供出交易之時間、地點、數量及金額等語（見偵字第00000 號卷一第29至31頁），然梁曜晉於前案審理時，始終否認其曾經販賣第二級毒品甲基安非他命與徐振崇，是難以梁曜晉之證述認定被告曾與梁曜晉共同販賣第二級毒品與徐振崇。而本院另案勘驗徐振崇91年12月15日第2 次警詢錄音帶結果，並無徐振崇答稱3 次毒品交易之時間、地點、數量、金額等內容（見本院另案94年度上訴字第1962號第36至38頁），但該次警詢筆錄卻有此記載（見偵字第22738 號卷一第30頁反面），依上開規定，徐振崇警詢筆錄內關於販毒次數、販毒所得財物等與犯罪構成要件有關之陳述，依法即不能作為證據。

⒉次按為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，93年7 月23日司法院大法官會議釋字第582 號著有解釋。查犯罪嫌疑人徐振崇於偵查中固曾供稱：伊於91年12月14日傍晚6 時30分到林口找梁曜晉，向他買2,000 元（甲基安非他命），他拿2 包給伊，之前也向他買過2 次，各買1,000 元等語（見偵字第22738 號卷一第59頁反面）。惟該次訊問，並未經證人具結之程序，而原審法院於共同被告梁曜晉所涉販賣毒品案件（下稱前案）之審理程序中，對證人徐振崇進行交互詰問；而證人徐振崇於具結後，於前案原審審理時證稱：於91年12月14日為警查獲之2 包甲基安非他命，是向一名綽號「阿財」的朋友買的，伊不知道「阿財」的真實姓名，與「阿財」以電話聯絡，電話號碼忘了，警詢筆錄是警察叫伊這樣說，伊害怕被刑求，所以才這樣說。警察寫好筆錄以後叫伊看，然後叫伊照這樣唸。內勤檢察官偵訊時，伊也是照警詢筆錄的說法去講的。警察抓到伊的時候問伊知不知道其他人有施用毒品，因為伊與梁曜晉曾經一起施用毒品，伊就說梁曜晉也有施用，警察就叫伊打電話給梁曜晉，伊在電話中告訴梁曜晉伊要去找他，叫他下來開門等語（見原審93年度訴字第1864號卷二第35至36頁）；而徐振崇於警詢筆錄內關於販毒次數、販毒所得財物等與犯罪構成要件有關之陳述，不能作為證據，已如上述，其又於前案原審審判中翻異前詞，顯有前後證述不一之瑕疵，已難認證人徐振崇是否曾向梁曜晉購買毒品；又證人徐振崇於前案原審審理時曾具結證稱：伊不認識被告，沒有向被告買過毒品等語（見本院95年度上更㈡字第113號卷第46頁）。益徵被告所辯，其不認識徐振崇，沒有賣過毒品與徐振崇等語，並非無稽。是證人徐振崇之證述，尚無從作為被告販賣第二級毒品罪行之補強證據。

⒊梁曜晉住處扣得帳冊部分：

⑴梁曜晉住處固然扣得帳冊1 本，梁曜晉前於偵查、審理中固均稱該帳冊係被告所有，其僅為依被告之指示，幫助被告記帳乙節，然查91年12月14日梁曜晉為警查獲時，被告早已搬離上址，此為梁曜晉於警詢、偵查及原審審理中均陳述詳實（見偵字第22738 號卷一第78頁反面至80頁；原審93年度訴字第1864號卷一第34頁、93年度訴字第1864號卷二第58頁），而依被告自述其高中肄業之教育程度，並非目不識丁之人，且販賣毒品依法既為重罪，如被告欲鋌而走險而販賣毒品以營利，則其販毒之對象、獲利應為其個人重大且極為私密的事項，又怎會不親自記載，而係委由梁曜晉逐一記載於帳冊之中，且於搬離梁曜晉住處時猶忘記取走而遺留在該處？是梁曜晉先前一再指稱扣案帳冊，係係替被告販賣毒品記帳所用一情，顯與常情有違，難以逕認其所述為真。

⑵再查，帳冊內容有記載：「晚餐與姊和阿和吃飯，家用花1000，修機車支出2000，旅費，1000加油，租車修理費2500，拿手機2 支6000，中國信託基隆分行000000000000-0，租車花費現金5 仟，現金1 萬元還債，現金5 仟元家用，付房租3000」等內容（見偵字第22738 號卷一第46至49頁反面），顯然為梁曜晉對其日常生活開銷之記載，是梁曜晉於前案所陳，由其提供租屋處供被告居住使用，而被告販賣毒品所得之金錢，會支付日常生活所需，帳冊則是其幫被告記載販賣毒品等之供述，顯然與該帳冊之內容不相吻合，不得作為認定起訴書所記載之被告販毒請梁曜晉記帳之證據。況梁曜晉先稱伊係為被告記載帳冊，後又改稱伊抄襲被告之帳冊用以自保等語（見本院95年度上更㈡字第502 號卷第87頁），前後供述不一，顯係為其為脫免罪責之卸責之詞，已難盡予採信；又該帳冊中雖有記載「11/19 崇1500」，然該帳冊既非被告所記載，自無從以梁曜晉之證詞即認定被告有與梁曜晉共同販賣第二級毒品之犯行。

⒋梁曜晉住處扣得甲基安非他命4 包部分：員警雖在桃園市○○區○○○街000 號2 樓12室梁曜晉住處扣得甲基安非他命4 包，梁曜晉於前案原審審理時供稱：甲基安非他命4 包為被告所送等語（見原審93年度訴字第1864號卷二第54頁反面）。惟被告係於同年12月15日，在桃園市○○街000 ○0 號3 樓其與廖隆盛之住處為警查獲，查獲時僅扣得海洛因1 小包、包裝袋3 個、注射針筒1 支、吸食器1 組及行動電話1 具，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可參（見偵字第22738 號卷一第55至57頁反面），依照被告遭查獲當時之狀態，被告與廖隆盛住處並無甲基安非他命，被告既與梁曜晉不和睦而離開，何以反而贈送梁曜晉4 包甲基安非他命，與常情不符。被告為警查獲當時，被告既已離開梁曜晉相當時日，並未與梁曜晉同住，無從以梁曜晉住處扣得4 包甲基安非他命，及梁曜晉之證述，即認被告有販賣甲基安非他命之犯行。

⒌其餘扣案物品：附表一編號1 、2 所示包裝袋3 個及吸食器1 組，經被告坦認為其與廖隆盛所共有，且係供其轉讓與廖隆盛施用第二級毒品甲基安非他命所用，自應與販賣第二級毒品與徐振崇之犯行無關。又附表一編號3 、4 所示之注射針筒（內含海洛因成分）及第一級毒品海洛因1 包，經被告坦承為其施用第一級毒品海洛因所用，亦與此部分被訴之犯罪事實無涉；復無證據證明被告以附表一編號5、6之行動電話供作聯繫販賣第二級毒品所用；另附表二所示之物品既均在梁曜晉之住處查獲，並不足以佐證被告有販賣第二級毒品之犯行。

㈡被告連續轉讓第二級毒品與梁曜晉部分：

⒈證人即共同被告梁曜晉歷次供述：

⑴於91年12月15日之警詢中證稱：伊沒有販賣毒品予徐振崇，伊的甲基安非他命毒品係向被告購買，伊總共向被告購買4次毒品：第1 次是於91年9 月20日，在桃園市○○區○○○街000 號樓下，以5,000 元購買4 公克甲基安非他命毒品；第2 次是於91年10月3 日在桃園市龍潭區以3,000 元購買2公克之甲基安非他命毒品；第3 次是於91年10月15日，在桃園市龍潭區以3,000 元購買2 公克之甲基安非他命毒品；第4 次於91年10月25日桃園市○○區○○○街000 號2 樓12室內，以4,000 元購買3.5 公克之甲基安非他命毒品。伊提供住所供被告居住，被告販賣海洛因及甲基安非他命毒品之事，伊不參與，只負責記帳，而被告販賣海洛因及甲基安非他命毒品，所得之金錢就會分其花用及支付日常生活所需，扣案帳冊筆跡是其字跡無誤等語（見原審93年度訴字第1864號卷一第32頁反面至第34頁）。

⑵又於92年4 月17日偵查時證稱：被告有提供毒品供其施用，惟係無償，不過伊必須把住處供被告使用，讓被告藏放毒品，伊有幫被告記載交易毒品之帳目等語（見偵字第22738 號卷一第105 頁）。

⑶是證人梁曜晉之甲基安非他命毒品來源究係向被告購買而得，或是因其提供被告住處及為被告記帳，而無償獲得，證人梁曜晉前後供述已有不符，自難盡信。至證人梁曜晉雖為警查獲後，曾應允員警佯為向被告購買毒品，並約定時間、地點交易，以便員警繼續追緝被告，然證人梁曜晉因聯絡被告未果，故只得轉為打電話與訴外人何建良約定毒品交易一情，業據其於偵查中證述綦詳（見偵字第22738 號卷一第105頁反面至106 頁）。又何建良於警詢及偵查時證稱：綽號「大胖」的梁曜晉打電話給伊，要伊幫忙找被告，並要找伊買海洛因，伊就跟王志強一起去找「大胖」，但是伊身上沒有帶毒品，毒品是王志強帶去的等語（見原審93年度訴字第1864號卷一第36頁反面至第37頁、偵字第22978 號卷一第61頁）。故並無任何證據證明被告與何建良、王志強有何共同販賣或轉讓毒品與梁曜晉之犯意連絡，是證人梁曜晉所稱其毒品來源為被告一節，是否屬實，已非無疑。

⒉又員警雖在證人梁曜晉之住處查獲第二級毒品甲基安非他命4 包，然除梁曜晉上開具有瑕疵之證述外，並無其他證據可認4 包甲基安非他命係被告交付予梁曜晉，自難僅憑證人梁曜晉之單一證述，遽認被告有連續轉讓第二級毒品予梁曜晉之犯行。

㈢綜上，公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證被告曾與梁曜晉共同販賣第二級毒品甲基安非他命予徐振崇之情事，亦無證據證明被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命予梁曜晉之犯行，自難遽認被告有共同連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品之犯行。

五、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：經勘驗證人徐振崇警詢筆錄錄音內容，可知員警係以一問一答方式對證人徐振崇詢問，員警亦無對證人徐振崇有恐嚇、利誘或不當誘導之情形，且證人徐振崇所述，與梁曜晉書寫之帳冊中「11/19 崇1500」之內容相符，是證人徐振崇警詢筆錄雖未全程連續錄音，惟其陳述既係出於自由意思所為，自難認證人徐振崇於警詢所述無證據能力。原審以證人徐振崇警詢錄音內容與警詢筆錄記載不符，遽認證人徐振崇證述不能作為證據乙節，容有未洽。另被告於審理時供稱：伊於91年9 月至91年10月間，與梁曜晉同住等語，足認被告與梁曜晉有一定程度之信賴基礎，是被告確有可能將販賣毒品記帳乙事委由證人梁曜晉記載，而帳冊既係交由證人梁曜晉保管、記載，則梁曜晉將其日常生活開銷記載在同一帳冊內亦與常情無違，且梁曜晉在該帳冊內記載自己生活開銷與為被告記載販毒之獲利，二者並無衝突，自難僅因該帳冊內載有證人梁曜晉自身生活開銷之相關內容，遽認該帳冊與被告無涉。再者，倘證人梁曜晉確欲誣陷被告，自無須坦承自己亦參與販毒行為，是證人梁曜晉證稱：該帳冊係被告所有，記載內容為被告販毒所得等語，應堪採信。且證人梁曜晉明確證稱，毒品來源為被告等語。另參之證人梁曜晉於偵訊時證稱：伊向被告拿毒品來施用，並提供住處給被告住及幫被告記帳等語，而被告與證人梁曜晉共同販賣毒品等情，亦如上述，是被告無償轉讓毒品予證人梁曜晉，以利自己在梁曜晉住處內藏放毒品及與梁曜晉合作販毒行為乙節，應堪認定，原審認事用法容有違誤。惟查：徐振崇警詢筆錄內關於販毒次數、販毒所得財物等與犯罪構成要件有關之陳述與警詢錄音不相符，是徐振崇之警詢筆錄，不得作為被告不利之證據；又徐振崇於原審前案原審審理時曾具結證稱：伊不認識被告，沒有向被告買過毒品等語（見本院95年度上更㈡字第113 號卷第46頁），是證人徐振崇在警詢及偵查中之證述，無從為為被告販賣第二級毒品犯行之補強證據。另販賣毒品依法既為重罪，如被告販賣毒品以營利，則其販毒之對象、獲利應為其個人重大且極為私密的事項，又怎會不親自記載，而係委由梁曜晉逐一記載於帳冊之中，亦不可能於搬離梁曜晉住處時猶遺留在梁曜晉住處。又證人梁曜晉之甲基安非他命毒品來源究係向被告購買而得，或是無償獲得，梁曜晉前後證述不一，自難僅憑證人梁曜晉之單人證述，遽認被告有連續轉讓第二級毒品之犯行；未查，證人梁曜晉為警查獲後，曾應允員警佯為向被告購買毒品，並約定時間、地點交易，以便員警繼續追緝被告，然證人梁曜晉聯絡被告後並任何結果，故無任何證據證明被告有何販賣或轉讓毒品之犯行等情，業據原審詳予說明其證據取捨論斷之心證理由，而證據取捨屬事實審法院權限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官若認被告確有共同連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品予梁曜晉部分犯行，自應舉證證明之，其既未提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。從而，檢察官執前事由提起此部分之上訴，並無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許文章

附表一（桃園市○○街000 ○0 號3 樓廖隆盛住處扣得）┌──┬────────────────┬──┬─────┐│編號│ 品 名 │數量│備註 │├──┼────────────────┼──┼─────┤│1 │包裝袋 │3個 │無毒品成分│├──┼────────────────┼──┼─────┤│2 │吸食器 │1組 │ │├──┼────────────────┼──┼─────┤│3 │注射針筒（含海洛因毒品成分） │4支 │ │├──┼────────────────┼──┼─────┤│4 │海洛因毒品 │1 包│ │├──┼────────────────┼──┼─────┤│5 │ NOKIA行動電話（門號0000000000）│1支 │廖隆盛所有│├──┼────────────────┼──┼─────┤│6 │ NOKIA行動電話（門號0000000000）│1支 │陳麗華所有│└──┴────────────────┴──┴─────┘