臺灣高等法院95年度上更(二)字第502號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第502號

上訴人

即被告

乙○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1864號中華民國94年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵緝字第435 號、92年度偵緝字第880號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）90年間因侵占案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上易字第1561號判處有期徒刑七月確定，於91年6月13日執行完畢；92年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1562號判處有期徒刑一年二月，經本院以92年度上易字第3491號判決駁回上訴確定；93年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1318 號判處拘役二十日確定；94年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第1656號判處有期徒刑五月確定。所犯上開竊盜、偽造文書等罪接續執行，於94年1月18日入監，執行中。

二、乙○○於91年6月13日徒刑執行完畢出監後，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命以及安非他命概括犯意，由乙○○以其所有如附表一編號三所示之門號0000000000號行動電話與徐振崇聯繫，先後於：

⑴、91年11月19日（起訴書記載為11月初某日下午6時許，應予以更正），在桃園縣龜山鄉○○○街111號前，乙○○以新臺幣（下同）1,500元（起訴書誤載為1,000元，應予以更正）代價販賣數量不詳之第二級毒品安非他命一小包（未扣案）予徐振崇。

⑵、91年12月6日下午6時許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓12室，乙○○以數量不詳之第二級毒品安非他命一小包（未扣案）代價為1,000元，販賣予徐振崇。

⑶、91年12月14日下午6時20分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號前，乙○○以2,000元代價，販賣毛重約1.2公克、淨重0.71188克之第二級毒品甲基安非他命二小包予徐振崇（該二小包甲基安非他命經臺灣桃園地方法院92年度訴字第1435號徐振崇違反毒品危害防制條例案之判決宣告沒收銷燬確定，經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度執字第1831號處分命令執行沒收銷燬在案，徐振崇所犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院92年度訴字第1435號判處定執行刑一年二月確定執行完畢）。

三、嗣於同年12月14日下午9 時許，在桃園縣龜山鄉○○路319號前，為警查獲徐振崇於上開事實欄二之⑶時地所購得持有第二級毒品甲基安非他命二小包後，循線於同日下午9時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓12室（起訴書誤載為11室）乙○○居所當場查獲，並扣得如附表一編號一所示之第二級毒品安非他命四包（驗餘合計實稱毛重3.504公克，含四包塑膠袋重）、如附表一編號三所示之乙○○所有供本件犯罪所用之行動電話一具（含門號0000000000號SIM卡一枚）及附表二所示為乙○○所有供販賣安非他命使用之杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組、安非他命空分裝袋二七六個、帳冊一本，及乙○○所有之安非他命吸食器一組。

四、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告乙○○否認前述事實，辯護意旨則略以：(一)、證人徐振崇警訊筆錄無證據能力，理由為：有六次中斷未全程錄音，徐振崇於原審稱警方態度使我害怕，所以照筆錄上寫說，14日晚上7點多到派出所，15日下午才離開派出所到地檢署，夜間滯留刑警隊長達11小時。(二)、證人徐振崇於內勤檢察官製作偵查筆錄無證據能力，理由為：證人徐振崇於警詢、偵查、審理供證不一，於準備期日稱我是照警訊筆錄說法去講，我的交保機會比較大。我是向阿財買的。阿財姓名我不知道。內勤檢察官接續訊問，未詳閱全案始末，徐振崇遭非法拘留、訊問達約12小時之久，刑警態度不佳，心生害怕遭刑求，遂按警訊預製之筆錄照唸。(三)、共犯陳麗華警訊自始未供稱與被告共同販賣，何以僅採徐振崇於內勤檢察官無證據能力陳述，未見依何人證、物證證明被告與陳麗華二人間有概括犯意之連絡。(四)、被告警訊未錄音其警訊筆錄無證據能力，被告所供一切以其歷次檢、一、二審所陳為依據。(五)、關於帳冊被告從未吸食海洛因，不可能將本人之名「晉」載入帳冊，帳冊係被告隨意亂寫，帳冊中並未記載徐振崇之姓或名或綽號。(六)、被告供出陳麗華以及何建良，請依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑等語。

二、經查：

(一)「按司法院大法官釋字第582號解釋固認為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有詰問證人之權利。惟其解釋理由書內復說明被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。是以被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，如依法律規定得作為證據，且客觀上不能到場接受詰問時，即無仍應到場具結接受被告詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷依據之可言。又民國92年2月6日修正之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而不能調查之證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款規定，因欠缺調查之必要性，即不屬於同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據範圍，縱未予調查，亦無違法可言。本件原確定判決固以共同被告在警詢及檢察官偵查時之供述，作為不利於被告洪錦煌犯罪證據之一。然警詢及檢察官偵查時之供述，係分別於92年2月28日、同年4月23日所為，皆修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之陳述，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，本得作為證據」、「原審已於審判期日向被告提示警詢及檢察官偵查筆錄並告以要旨，踐行調查程序，乃本於採證、認事之職權行使予以採信，尚難指為違背法令」（94年度台非字第245號）。經查本件證人徐振崇於檢察官91年12 月15日下午9時許偵查訊問，向檢察官所為陳述（91年度偵字第22738號偵查卷第59頁反面），雖未依法具結，依現行刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證明被告犯罪事實之證據，但此項訊問係在民國92年2月6日修正之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，依據前開判決意旨，於原審及本院依據證人作證規定通知徐振崇具結作證，且將徐振崇之警詢、偵查筆錄提示告以要旨，由被告與辯護人辯解，是徐振崇之警詢、偵查訊問筆錄，應有證據能力（其他理由詳如下述）。

(二)「刑事訴訟法第95條第2款、第156條第4項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156 條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第15 6條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（95年度台上字第2997號）。次按「檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（94年度台上字第2997號）」。且「刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（94年度台上字第6993號）」。辯護意旨雖略以：「證人徐振崇於內勤檢察官製作偵查筆錄無證據能力，理由為：證人徐振崇於警詢、偵查、審理供證不一，於準備期日稱我是照警訊筆錄說法去講，我的交保機會比較大。我是向阿財買的。阿財姓名我不知道。內勤檢察官接續訊問，未詳閱全案始末，徐振崇遭非法拘留、訊問達約12小時之久，刑警態度不佳，心生害怕遭刑求，遂按警訊預製之筆錄照唸」等語。但查，依據前述說明，辯護人在無證據之前提下，任意推測內勤檢察官「未詳閱全案始末」以及「徐振崇遭非法拘留、訊問達約12小時之久」等情，忽視警察並未逾法定24小時之移送時間，以及檢察官之職權行使，更且依據辯護人稱有證據能力之被告偵查筆錄（此次辯護狀第7頁第17行，所記載之：一切當以其於歷次檢、一、二審各庭所陳為依據），其就被告之偵查筆錄認為有證據能力，對於　同案被查獲相同移送程序之檢察官訊問之徐振崇偵查筆錄，卻以前詞稱無證據能力，似乎互相矛盾，則辯護意旨在無任何證據下，以推測之詞所主張徐振崇於偵查之陳述無證據能力之詞，顯然不可採。而徐振崇於偵查所陳，向被告購買毒品之詞句，亦與被告坦承為其所書寫之帳冊第一頁「11/19，崇1,500」之物證相符，且辯護意旨稱有證據能力之被告於乙○○92年1月23日偵查稱：「（帳冊為何有「硬」、「軟」之字樣？）「硬」是指安非他命，「軟」是指海洛因。是陳女去販賣毒品後，才告訴我，他賣的對象，叫我幫忙記下來」、「（帳冊為何有「崇」1500？）可能是向陳麗華買，不是向我買」等詞相符（本判決所引用之被告偵查陳述，均僅引用被告販毒部分，不採信被告所稱之為陳麗華記載扣案帳冊以及陳麗華販賣毒品之詞，以下所引用之被告偵查之陳述，均同，理由詳如下述），而依刑事訴訟法第159-1條第2項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定，並無證據證明檢察官使用不正當方法訊問徐振崇，且一起與徐振崇訊問之被告偵查筆錄，辯護意旨卻認為有證據能力，再徐振崇於偵查所為陳述既與事證相符，並無「顯有不可信之情況」，則徐振崇於偵查所陳即有證據能力。

(三)關於被告以外之人於警詢筆錄之錄音問題，按「刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（93年度台上字第370號）」，是被告於警詢過程如出自於任意性，且自白內容符合真實性，縱未錄音，難謂其自白筆錄無證據能力，而被告以外之人，於警詢中之錄音，如有特殊情狀無法連續錄音，但有正當理由出自於任意性，且依刑事訴訟法第159-2條：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定，其陳述容與事實相符，即不得以無錄音或有特殊情狀之錄音中斷，而反向推論該警詢筆錄並無證據能力。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，亦得為證據，亦為同法第159條之2所規定。且所稱：「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（94年度台上字第5709號）。證人徐振崇於91年12月15日第二次警詢筆錄雖與其於原審、本院具結證言不符，惟查：證人徐振崇於91年12月14日晚上9時許，在桃園縣龜山鄉○○路319號前，遭警查獲持有安非他命二小包（毛重約1.2公克、淨重

0.71188公克）後，因其向警員供承安非他命來源，並配合警員追查被告，而經警員於同日下午9時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓12室被告居所查獲被告後，證人徐振崇始就與被告如何交易購買安非他命之事，於91年12月15日向司法警察陳述並製作警詢筆錄，此觀諸證人即本件承辦之桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺於偵查所具結證述（91年度偵字第22738號偵查卷第82、83頁）及證人徐振崇91年12日15日第二次警詢筆錄內容及其於原審具結供證之證言至明（原審卷 (一)第100頁、第101頁、第36頁）。經勘驗證人徐振崇上開91年12月15日第二次警詢筆錄之錄音帶，其內容如下：「（你今天15日為什麼被警方製作偵訊筆錄？）我是吃那個（聲音太小聽不清楚內容）（間隔2分始進行下一個問答）」、「（你在什麼時、在什麼地點被警方所查獲？在現場查獲什麼東西？數量多少？）我是於91年12月14日21時許，在桃園縣龜山鄉○○路319號前被警方查獲，現場共有安非他命二小包，共重1.2公克含袋（間隔3分2秒始進行下一個問答，且有切斷錄音機的聲音）」、「（你所持有跟吸食的安非他命都是向誰買的？怎麼聯絡？）向小胖買的、「 (小胖？你都是怎麼跟他聯絡？）用電話」、「（用電話？你都打電話打幾號？）0000000000」、「（0000000000）然後再過去向他購買」、「（你過去跟他購買，都是到哪裡向他買？）到林口」、「（林口？林口哪理？他住的地方嗎？）我帶你們過去那個地方）」（間隔1分36秒始進行下一個問答，且有切斷錄音機的聲音）、「（你說你是到乙○○所住的地方交易？那地址怎樣，地址是幾號？）桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓12室」、「（你說在文昌街111號，你是到他住的裡面去買還是他樓下？）住的裡面」、「（你到他去裡面買嗎？你不是說在樓上嗎？）有時候他拿下來」、「（有時候他拿下來，有時候到裡面去？）對」、「（第一次買的時候是到樓上去？）第一次是樓下」、「（第一次在樓下，那第二次呢？）第二次有上去」、「（第二次有到他房間裡面？）～」、「（第三次呢？）第三次在樓下」〈就此部分筆錄有記載三次交易的時地及購買毒品之數量、金額，然錄音帶中並未提及〉（間隔1分50秒始進行下一個問答，有切斷錄音機的聲音）、「（你於91年12月14日晚上21時就是你帶警方去，要去抓那個乙○○（小胖）的時候，你是打，打幾號的電話給小胖？你說打幾號？）0000000000」、「（就是打這0000000000的電話號碼給他？然後是他接聽的嗎？對」（間隔2分30秒始進行下一個問答）、「（你跟那個乙○○（小胖）有沒有任何的仇恨？）沒有」（間隔49秒始進行下一個問答）、「（你是怎麼吸食安非他命的？）用吸食器，放在吸食器裡面吸」、「（吸食器裡面，這樣直接吸，不是用東西弄？）容器啊，然後用火烤」、「（用那個吸食器，就是吸食器的玻璃球裡面，用打火機嗎？直接用打火機這樣下去燒烤，然後再吸那個煙嗎？）對」、「（大聲一點好不好）對」（員警於詢問有無接受勒戒、確認採集尿液及詢問所言是否實在，有無補充意見後，結束詢問）（於15時55分15秒播放詢問內容完畢），此有本院前審94年9月14日勘驗筆錄在卷可稽（本院前審卷第36至38頁）。是由上揭勘驗筆錄可知，警員製作證人徐振崇筆錄時，係以一問一答之方式進行，且其內警員並未對徐振崇有何恐嚇、利誘或不當誘導之情形，足見證人徐振崇上開警詢筆錄應係出於其自由意志下所為，其係具任意性之供述甚明。而證人即製作筆錄之警員林士權於本院證稱：「因為是錄音機的關係，因為當時中路派出所有三台錄音機，是派出所購買的，同事製作筆錄的時候，錄音機不夠，我拿的那台錄音機剛好有問題，因為當時先查獲徐振崇，他說要條件交換，我們要他交出上手，他帶我們去抓梁耀晉，就帶我們去龜山文昌三街那裡，並且與梁耀晉聯繫，打電話給梁耀晉，我們在樓下查獲梁耀晉。我們做錄音的時候，錄音機有時候會間斷，有時會自己停掉，或者會停掉，有的時候必須一直切換，有的時候暫停是我切的，因為那是隔離訊問，我要去隔壁的房間，我要去隔壁的房間去問別的同事時間、地點，所以才會造成多次的間斷與中斷」、「是在一問一答，正常情況下詢問的」、「（是否有用不正的方法詢問？）沒有」，且本件徐振崇之錄音，係採用傳統之錄音帶（見移送書記載），並非現代之數位錄音，又本件查獲被告乙○○並非全無證據，僅憑徐振崇之指訴，而係查扣得依據常理與經驗法則可以判斷為販賣毒品之如附表二所示之杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組、安非他命空分裝袋二七六個，以及明確記載販賣毒品對象及金額之附表三之帳冊一本，是警察何需使用不正之方法取得證人徐振崇之陳述，況本件並無任何證據證明警察於訊問徐振崇時使用任何不正當之方法。且徐振崇所陳，亦與被告坦承為其所書寫之帳冊第一頁「11/19，崇1,500」之物證據相符。綜上證人徐振崇警詢筆錄製作之背景、原因及過程以觀，顯見證人徐振崇警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此復據刑事訴訟法第158條之4所明定。查證人徐振崇之警詢錄音帶內，雖未有警詢筆錄內所記載徐振崇明確答稱三次交易的時地及購買毒品之數量、金額等事項之錄音，固有本院勘驗筆錄可佐，然之所以中斷未錄音之理由業據證人林士權證述在卷，且證人徐振崇於偵查稱：「我是昨天（指91年12月14日）傍晚6時30分到林口找乙○○，向他買2,000元，他拿二包給我，之前也向他買過二次，各買1,000元等語（91年度偵字第22738號偵卷影本第59頁反面）。另於原審經檢察官詰以為何警詢時說毒品是向綽號小胖的乙○○買的時，則具結稱：「警察叫我這樣說，我害怕刑求才這樣說」等語（原審卷 (二)第35、36頁）。足見證人徐振崇於警詢確有向司法警察陳述如何與被告交易購買毒品之時地、毒品數量及金額等事項，而僅因警員林士權有前述原因就其訊問未全程連續錄音，致未錄得此部分供述。從而，證人徐振崇警詢筆錄固與刑事訴訟法第100條之1規定有違。然審酌證人徐振崇上開警詢筆錄確係任意性之供述，雖未全程連續錄音，但對其人權之保障仍屬無礙，而其所供述毒品之來源，復有助於治安之維護。是依刑事訴訟法第158條之4及同法第159條之2規定，認證人徐振崇於91年12月15日第二次警詢筆錄具有證據能力而得為證據。至辯護意旨固稱：「證人徐振崇於審判中詳述於警詢時如何因怕遭刑求而全依警察說法照答，警察如何先寫好筆錄叫伊照唸，又如何於檢察官前照警詢筆錄的說法去講等語，顯見證人徐振崇於警詢筆錄有顯不可信之情況；又依勘驗徐振崇警詢錄音帶結果，徐振崇筆錄之錄音僅15分，其餘包括正式錄音所中斷六次之10分30秒，甚至早已在警局所談話之時間，均故意未予錄音，顯已違法，該警詢筆錄應無證據能力」云云。惟查，證人徐振崇於原審就警詢筆錄係泛言「因害怕警員刑求」，但並未具體陳述警員確有對其刑求，是其所言已僅屬個人內心感受，並非警員確有對其刑求之意。又徐振崇警詢筆錄係採一問一答方式製作，業經勘驗屬實。是證人徐振崇於原審所言警詢筆錄係警察才寫好才叫伊照唸者云云，容與事實不符，自難認其警詢筆錄有顯可不信之情況。另徐振崇之警詢筆錄雖未全程連續錄音，但證人林士權已經證述未能連續錄音之事由，是審酌人權保障及公共利益之維護，認仍非不得為證據（相關判決見94年度台上字第1747號、93度台上字第460號、93年度台上字第370號、92年度台上字第4770號、92年度台上字第6119號、92年度台上字第2411號、88年度台上字第5762號、93年度台上字第2591號）。是辯護意旨稱徐振崇警詢筆錄不具證據能力云云，自無可採。另辯護意旨雖略以：「證人徐振崇警訊筆錄無證據能力，理由為：有六次中斷未全程錄音，徐振崇於原審稱警方態度使我害怕，所以照筆錄上寫說，14日晚上7點多到派出所，15日下午才離開派出所到地檢署，夜間滯留刑警隊長達11小時」等語，但查，本件係派出所查獲之後，移送分局刑事組再移送檢察官，全程未超過法定之24小時，有卷證資料在卷可查，辯護人未能詳細閱卷，逕自認為徐振崇在派出所留到15日下午或刑警隊長達11小時，已經與卷證資料不合，且亦未見及被告夜間不得訊問之規定，是辯護意旨所陳顯然不可採信。按本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又被告與辯護意旨所爭執之無證據能力部分亦不可採，已經敘明理由，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書帳冊鑑定報告等證據、物證等證據），均認為有證據能力。

(四)關於91年12月14日下午9時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓12室被告居所，經警扣得之安非他命四包（驗餘合計實稱毛重3.504公克，含四包塑膠袋重）、杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組、安非他命空分裝袋二七六個、安非他命吸食器一組、帳冊一本（打字版經被告確認如附表三）及行動電話一具（含門號0000000000號SIM 卡一枚）等物之證據能力：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，此為刑事訴訟法第131之1條所明文。查警員於91年12月14日下午9時30分許，進入被告位於桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓12室居所執行搜索，係徵得被告同意者，業據證人即承辦警察陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺等於偵查證述明確。是該搜索既係出於被告之同意，且其同意之旨亦記載於筆錄，則依諸上開規定，警員於該時所為搜索既屬合法，從而於該搜索中所扣得上揭物品即具證據能力，被告辯護人稱該搜索不合法，而依該搜索所取得物品無證據能力云云，亦無可取。

(五)按「刑事訴訟以發見真實為目的，共同被告就同一事實之一部或全部所為不利於己之陳述，互有出入時，應本於事實審法院之職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因彼此陳述偶有紛歧，即全部予以捨棄（47年台上字第1578號）」，「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號）」，「共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，若其所涉及之訴訟客體有數個以上時，其裁判之對象（刑罰權之對象）既非同一，則其所述是否與事實相符，得否採為其他共同被告犯罪之證據，仍應分別予以判斷，非可籠統為同一之觀察。因是，倘其中之一部分為真實時，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分與事實不符，即認全部均屬無可採取（73年台上字第5874號）」，是事實審法院依據證據有取捨證人、被告陳述真實之一部，作為論罪證據之職權。關於徐振崇之陳述，徐振崇於警詢、偵查，雖稱被告三次販賣安非他命，時間為91年11月初某日下午6時許、91年12月6日下午6時許、91年12月14日下午6時20分許，但起訴書記載為91年11 月初某日下午6時許之部分，依據被告坦承為其所書寫之附表三帳冊第一頁（打字版經被告確認），記載為「11/1 9 ，崇1,500」，是此部分應以被告記載之時間與金額即「11/19，崇1,500」為正確（卷附帳冊之打字版本筆錄將「崇」，誤記為「榮」，應予以更正）。

(六)而被告雖於偵查審判辯稱為陳麗華記帳，係陳麗華販賣或陳麗華供應毒品，提供房租，查扣物為陳麗華所有等情，但查：①、本件查獲之狀態為被告乙○○於91年12月14 日22時許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓11室被查獲，並查獲本件毒品與「帳冊」，而陳麗華則另外於91年12 月15日2時10分許，在桃園市○○街106號之1，被警察查獲，查獲之狀態，僅有海洛因一小包，與安非他命之吸食器（見移送書），則依據以上之查獲狀態，被告將「帳冊」與查扣物等解釋為陳麗華所有，已經與常理違背。②、陳麗華為高職畢業（見警詢筆錄），並非不認識字者，何須將如重要之證物，委託被告記帳。③、依據卷附帳冊內容與法院審理此類販賣毒品之案件之經驗，本件查獲毒品並非眾多與複雜，何需由專人記帳。④、選任辯護人認為有證據能力之被告偵查陳述，就乙○○於91年12月15日偵查稱：「（你是昨天為警查獲毒品及帳冊、電子秤等？）是在我房間內查獲，但東西全是陳麗華的，不是我的，我沒有吸食毒品。我沒有幫陳麗華賣毒品，我只負責記帳，他再分紅給我。我從他10月中住我那邊，我就幫他記帳。都是陳麗華在進、出貨，毒品都是在我家樓下交易，我沒有拿毒品到樓下給買毒品的人」、「（陳麗華付你多少錢？）付一期的房租六千元」等語，與帳冊最後一頁記載之「付房租3,000」不符。⑤⑤、被告於91年12月15日偵查稱先稱：「我沒有拿毒品到樓下給買毒品的人」，於92年4月17日偵查稱：「（有幫陳麗華送貨（毒品）給買主？）只有乙次，是送毒品給黑道大哥阿忠」等語，前後矛盾。⑥、關於被告辯稱謂陳麗華記帳之代價，乙○○於91年12月15日偵查稱：「（你是昨天為警查獲毒品及帳冊、電子秤等？）是在我房間內查獲，但東西全是陳麗華的，不是我的，我沒有吸食毒品。我沒有幫陳麗華賣毒品，我只負責記帳，他再分紅給我。我從他10月中住我那邊，我就幫他記帳。都是陳麗華在進、出貨，毒品都是在我家樓下交易，我沒有拿毒品到樓下給買毒品的人」、「（陳麗華付你多少錢？）付一期的房租六千元」，從「分紅」到「付房租」，已經所陳不一。而被告乙○○92年1月23日偵查更稱：「（陳女何時住你租處？）91年9月間開始」、「（帳冊是何人記載？）我記載。我只是幫陳女記帳，那是陳女販毒所得。我得到代價是陳女付房租，供我吸毒、一些生活上零用錢給我使用」、「（陳女何時賣毒品？）他住我那租處，就開始販毒」等語，變成陳麗華住在被告住處，而有矛盾。⑦⑦、依據帳冊第一頁之記載，如11/18，硬1, 000，回收1,300，11/19軟12,000，回收16,000，被告於本院稱：「回收指收回來的錢」，則陳麗華販賣安他命如有獲利，何需告知被告。而陳麗華始終否認販賣毒品，或承認請被告記帳，本件從警詢迄審理程序，僅有被告一人為前述陳麗華販毒、請被告記帳等之陳述，被告此部分之陳述，依據前述說明，存在有矛盾。況被告於本院又改稱帳冊內容係抄自陳麗華之帳冊記載云云，益與常理有違。足認其所辯稱幫陳麗華記帳云云，確無可採。⑧、辯護狀第7頁第17行，記載：「一切當以其於歷次檢、一、二審各庭所陳為依據」，依被告坦承為其所記載之帳冊，其內有：「晚餐與姊和阿和吃飯，家用花1000，修機車支出2000，旅費，1000加油，租車修理費2500，拿手機二支6000，中國信託基隆分行000000000000-0，租車花費現金5千，現金1萬元，還債現金5千元，家用付房租3000」等，顯然為被告之日常生活開銷與販毒所得之開銷記載，並非被告辯解之陳麗華販毒或為陳麗華記帳等情，是被告此部分之陳述，顯然與證據不吻合，而不足以作為證據，換言之，依據前述說明，此部分不得採為本件之證據，且依刑事訴訟法第156條第2項：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之規定，被告此部分之陳述即有瑕疵，不得作為認定起訴書所記載之陳麗華販毒之依據，即本件並無證據證明陳麗華販毒以及陳麗華與被告共同販毒或陳麗華販毒請被告記帳。但此部分以外之被告歷次偵查、審判程序自白，辯護人於此次辯護狀第7頁第17行，明確記載：「一切當以其於歷次檢、一、二審各庭所陳為依據」，顯然具備證據能力，茲引述如下（扣除被告以上所辯稱之陳麗華販毒、請被告記帳、付房租等等不採之部分）：①、被告乙○○於91年12月15日偵查稱：「（你是昨天為警查獲毒品及帳冊、電子秤等？）是在我房間內查獲，但東西全是陳麗華的，不是我的，我沒有吸食毒品。我沒有幫陳麗華賣毒品，我只負責記帳，他再分紅給我。我從他10月中住我那邊，我就幫他記帳。都是陳麗華在進、出貨，毒品都是在我家樓下交易，我沒有拿毒品到樓下給買毒品的人」、「（陳麗華付你多少錢？）付一期的房租六千元。例如軟一萬二千元代表進海洛因一萬二千元，回收一萬六千元代表賣出一萬六千元」。②、被告乙○○92年1月23日偵查稱：「（91年12月14日在你租處查獲分裝袋等物是你的？）除了行動電話是我的以外，其餘均不是我的」、「（吸食器、安非他命乙包，帳冊一本及行動電話是你的（朗讀警訊筆錄）只有帳冊及行動電話是我的，其餘是陳麗華所有」、「（你向何人買毒品？）我向陳麗華拿來吸用，但我提供住給他住」、「（自何時開始拿毒品？）91年9月開始拿，共拿四次，與警訊陳述時、地均相同」、「（你付多少錢？）沒有付錢」、「（陳女何時住你租處？）91年9月間開始」、「（帳冊是何人記載？）我記載。我只是幫陳女記帳，那是陳女販毒所得。我得到代價是陳女付房租，供我吸毒、一些生活上零用錢給我使用」、「（陳女何時賣毒品？）他住我那租處，就開始販毒」、「（帳冊為何有「硬」、「軟」之字樣？）「硬」是指安非他命，「軟」是指海洛因。是陳女去販賣毒品後，才告訴我，他賣的對象，叫我幫忙記下來」、「（你自己拿毒品有記載下來？）我的沒有記下來」、「（為何帳冊有「晉」、「硬5000」、「軟1000」是指何意？）那是因我自南部上來，住桃園，黑道大哥向我要貨，我送過去，不敢向大哥要錢，陳麗華就說這筆帳算我的，我要負責」、「（帳冊為何有「崇」1500？）可能是向陳麗華買，不是向我買」、「（陳女海洛因、安非他命來源？）我聽他說有三個貨源，一個叫「輝哥」，一個「巴大哥」，另一個我忘了」、「（買海洛因價格多少？）聽陳女說海洛因一錢一萬六千元，安非他命一兩三萬元」、「（可分裝多少錢？）分裝一小包買【0.2公克？（影印不清楚）】公克（海洛因）陳女賣一千元，安非他命一小包0.7公克賣一千元）、「（有多少利潤？）賣一錢海洛因，扣除陳女自己使用，尚可賺五、六千元，安非他命賣一兩，扣除陳女自己吸用後，尚可賺一萬元」、「（所記帳有無確實？）有，均按陳女交代記下來」。③、被告乙○○92年4月17日偵查稱：「（陳麗華有交毒品給你吸用？）有」、「（有代價？）無償，不過我必須把我的住處供給他使用。讓他藏放毒品，交易毒品及我幫他記帳」、「（有幫陳麗華送貨（毒品）給買主？）只有乙次，是送毒品給黑道大哥「阿忠」等之部分，因與有證據能力之物證：【帳冊】記載之【崇1500 】（勘驗筆錄誤記為「榮」，應予以更正）以及【12月7日阿忠硬1000】 (阿和之部分不予併審認定之理由係僅有被告之自白及帳冊，並無阿和其人之供述證據，, 是採嚴格證據法則，為被告有利之認定)等相符，即具備性與真實性，是堪認定係被告一人連續販賣本件第二級毒品，而非被告所辯稱之陳麗華販賣第二級毒品，亦即本件僅採信被告於偵查、審理供陳之前開販賣毒品部分，至於關於為陳麗華記帳、陳麗華販毒等詞，均不足採。

(七)辯護意旨雖辯稱：「關於帳冊被告從未吸食海洛因，不可能將本人之名「晉」載入帳冊，帳冊係被告隨意亂寫，帳冊中並未記載徐振崇之姓或名或綽號」等語，然查，辯護人認為有證據能力（此次辯護狀第7頁第17行，所記之：一切當以其於歷次檢、一、二審各庭所陳為依據）之被告乙○○於92年1月23日偵查稱：「（為何帳冊有「晉」、「硬5000」、「軟1000」是指何意？）那是因我自南部上來，住桃園，黑道大哥向我要貨，我送過去，不敢向大哥要錢，陳麗華就說這筆帳算我的，我要負責」等語，辯護意旨疏未見及，即有未洽。至於辯護意旨雖稱：「帳冊係被告隨意亂寫，帳冊中並未記載徐振崇之姓或名或綽號」等語 (以上已註明扣除所陳之陳麗華部分)，然查，帳冊中記載被告之家用等情，已經敘明於前，辯護人認為被告隨意亂寫，與證據不符，至於，辯護意旨認為影響證據能力之被告乙○○92年1月23日偵查稱：「（帳冊為何有「崇」1500？）可能是向陳麗華買，不是向我買」等語（不採信被告關於陳麗華部分之辯解，理由如前），且有帳冊第一頁記載「11/19，崇1,5 00」可查（本院勘驗將「崇」，誤記為「榮」，應予以更正），辯護意旨疏未見及以上之供述與非供述證據，為前述辯解，尚非可採。

(八)上揭犯罪事實二⑴、⑵、⑶，已據證人即徐振崇於91年12月15日警詢陳述：「我的安非他命是向一名綽號小胖（即被告乙○○）所購得的，我均是先打小胖的行動電話0000000000號給他，然後再到小胖所住的地方交易。我共向他買了三次，第一次是91年11月初某日下午18時許，在他住的樓下交易購得一小包，1,000元。第二次是91年11月6日下午18時許，在他住的房間內交易，購得一小包，1,000元。第三次是91年12月14日下午18時20分許，在他帶同警方前去捉乙○○時，我是打0000000000號的行動電話號碼給乙○○，是由乙○○本人所接。我與乙○○沒有任何仇恨」等語明確（91年11月初某日下午18時許，應更正為帳冊記載之：11/19「崇」15,00，91年度偵字第22738號偵卷影本第30頁正、反面、原審卷 (一)第100頁反面、第101頁正面）。而證人徐振崇與被告間並無仇恨怨隙，亦據證人徐振崇於原審結證在卷（原審卷 (二)第36頁正面），是證人徐振崇實無於警詢故意設詞誣陷被告之動機。至證人徐振崇於原審經交互詰問後，改稱：「91年12月14日為警查獲之二包安非他命，是直接向一名綽號阿財的朋友買的，與阿財以電話聯絡，他的電話我忘了，警詢筆錄是警察叫我這樣說，我害怕被刑求，所以才這樣說。警察寫好筆錄以後叫我看，然後叫我照這樣唸。內勤檢察官偵訊時，我也是照警詢筆錄的說法去講的」云云（原審卷(二)第35至37頁正面）。然證人徐振崇果真係向一名真實姓名年籍不詳綽號阿財之人購得第二級毒品安非他命，何以不於警詢及偵查中據實以告，反而於警詢及偵查中詳細陳述連續三次向被告所購得之第二級毒品安非他命之時間、地點、次數及價格等細節。況證人徐振崇於原審亦坦承：「為警查獲後，警察並未刑求、利誘」等情（原審卷 (二)第35頁正面），更徵證人徐振崇於警詢及偵查並無陷害被告之動機，反徵證人徐振崇於原審所述，顯有迴護被告之虞，實有可疑而難加採信。再證人徐振崇於原審係證稱：「之前買的毒品都是直接向阿財買的，沒有託過被告買過毒品」等語（原審卷 (二)第37頁正面），與被告所辯：「係與徐振崇合資購買毒品」云云（原審卷 (二)第55頁），大相迥異，且證人徐振崇於法院作證所陳與扣案為被告乙○○記載之帳冊第一頁所記載之「11/19崇1500」不符，足認證人徐振崇於原審以及於本院所陳所述，與物證不合，且有刻意偏袒被告並使規避所涉刑責之虞，確無可採。

(九)再證人即本件承辦之桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺於偵查均證稱：「依據線報查獲徐振崇及其持有安非他命二小包，徐振崇供稱向小胖即乙○○購買，並配合我們追查乙○○，徐振崇就打0000000000號行動電話號碼聯絡乙○○出來，乙○○一直推託說有事在林口，後來才答應徐振崇讓徐振崇去他家找他，約定見面時間，徐振崇說要3,000、4,000元的安非他命，即硬的，乙○○說要晚一點才有貨，我們就帶徐振崇一起至乙○○的住處樓下，乙○○下樓，我們上前盤查，並沒有查到任何東西，經過乙○○同意，讓我們上樓到其住處盤查，有查到安非他命等物品」等語（91年度偵字第22738號偵卷影本第82頁反面、第83頁正面）。衡情證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺均為桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員，平日職司刑事犯罪偵防工作，維護社會治安，況證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺與被告亦無恩怨過節，均無惡意構陷被告之理，且證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺上開所述，皆與證人徐振崇於警詢所述情節前後連貫相互吻合，而採信證人徐振崇於警詢所述，理由已如前述，則證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺所述亦皆屬可採，是據證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺所述，被告與證人徐振崇以電話聯繫並販賣第二級毒品安非他命等情，應確屬可信。又經本院訊問被告對於警員陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺出庭作證之證詞之意見，被告稱：「我有問員警，你知道我們要交易嗎？你有看到我們要交易嗎？他們不講話，我當時只是開門為了要讓徐振崇進來而已, 他們在做紀錄的時候，他們有問我那些東西是誰的，我有跟警察說，那些東西是陳麗華的，他就說沒有關係。」（見本院卷95年10月12日準備程序筆錄），則警員陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺之證詞，均非認定被告有無販賣毒品之直接證據，而公設辯護人亦答稱我認為沒有必要再次傳訊警員（見本院卷95年10月12日準備程序筆錄），是以，警員陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺出庭作證之證詞有證據能力。

(十)證人徐振崇供承向被告購得而為警查獲之安非他命二小包經鑑驗結果，有甲基安非他命成份，淨重為0.7118克，取樣0.0654克（已鑑析用罄），餘0.6464克乙節，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心92年11月18日（92）宇鑑字第15588號鑑驗通知書在卷可參（原審卷 (一)第84頁）。另於被告居所扣得如附表一編號一所示之疑似第二級毒品安非他命四包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，其驗餘合計實稱毛重3.504公克，有該局93年12月20日函暨所附之檢驗成績書各一紙在卷可憑（原審卷(一)第80、81頁正面），並有於被告上開居所經警查得之如附表一編號三所示行動電話一具（含門號0000000000號SIM卡一枚）扣案及附表二所示杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組、安非他命空分裝袋二七六個、帳冊一本可佐，前開證物即在被告住處查獲，依據證物之歸屬常態，以及陳麗華並非與被告在相同住處被查獲，均堪認定係被告所有，且杓子、電子磅秤、藥缽、分裝袋等之數量，顯非供自己吸用安非他命使用，亦堪認定為供被告乙○○販賣安非他命分裝之用。被告辯解稱僅有行動電話一具、帳冊一本為其所有，其餘為陳麗華所有，但本件查獲之狀態為被告乙○○於91年12月14日22時許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號2樓11室被查獲，並查獲本件毒品與「帳冊」，而陳麗華則另外於91 年12月15日2時10分許，在桃園市○○街106號之1，被警察查獲，查獲之狀態，僅有海洛因一小包，與安非他命之吸食器（見移送書），則依據以上之查獲狀態，被告將「帳冊」解釋為陳麗華所有，或者只是為「陳麗華」記帳等，已經與常理違背，因為販毒者之住處竟然沒有查獲大量毒品，而在辯稱幫助販毒者記帳之被告住處，反而查獲販毒所需之工具「電子磅秤二臺」、「杓子四支」、「藥缽一組」、「安非他命分裝袋二七六個」，是被告之辯解與物證不合，並不可採信，應堪認定前開查扣物均係被告所有且供販毒所用之物。即扣案如附表一編號一所示之第二級毒品安非他命四包、附表二所示之杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組及安非他命空分裝袋二七六個、帳冊一本等之杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組及安非他命空分裝袋二七六個，一般均係販毒者用以分裝毒品之物，應係被告所有而供與被告販賣毒品所用，又安非他命四包既係在被告居所查獲，依據帳冊之記載，該安非他命亦應係供被告預備販賣所用之毒品。

(十一)被告雖否認販賣第二級毒品安非他命予徐振崇之犯行，於原審辯稱：「之前剛到龜山時，是徐振崇主動問有無管道可以買毒品，後來認識陳麗華，陳麗華告訴我，有門路可以買毒品，我把錢交給陳麗華，她幫我拿安非他命。因我收入不穩定，所以與徐振崇合資購買安非他命，將錢再交給陳麗華，12月6日徐振崇打電話說錢不夠，要與我合資，12月14日徐振崇打電話問我還有沒有，我說沒有，而且說我與陳麗華鬧翻，徐振崇就說他人已經在文昌三街租屋處的樓下，叫我下去開門。我下去開門以後，警察就來了，後來警察就到屋內搜索。警察問毒品來源，我說都是陳麗華提供的」、「認識徐振崇不到一年，他曾經向我借五、六千元未還」云云。惟查，被告販賣毒品予徐振崇之事實，業據徐振崇於警詢指證綦詳並經認定屬實，被告空言否認犯行但與帳冊記載不符。又被告於偵查及原審從未敘及證人徐振崇向其借款之事，且證人徐振崇若係因向被告借款而起嫌隙，何有於原審翻異前詞而袒護被告之理，故被告所辯亦尚難採信。

(十二)按第二級毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第二級毒品安非他命之刑責甚重，凡非法販賣第二級毒品安非他命者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，且辯護意旨此次辯護狀第7頁第17行，記載：「一切當以其於歷次檢、一、二審各庭所陳為依據」，依據帳冊第一頁之記載，如11/18，硬1, 000，回收1,300，11/19軟12,000，回收16,000，被告於91年12月15日偵查稱：「軟12,000元代表進海洛因12,000元，回收16,000元，代表賣出16,000元」等語，被告於92年1月23日偵查稱：「賣一錢海洛因，扣除陳女自己使用，尚可賺五、六千元，安非他命賣一兩，扣除陳女自己吸用後，尚可賺一萬元」（不採陳麗華販毒部份之陳述，理由敘明於前）等語，於本院稱：「回收指收回來的錢」足見被告販賣安他命確實有獲利。

(十三)本件關於起訴認為被告與陳麗華共同販賣第二級毒品安非他命之證據，僅有被告自白幫助陳麗華記帳（扣案帳冊）一項，依據刑事訴訟法第156條第2項：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」規定，在查無其他補強證據之情況下，無從僅已被告之前述自白認定陳麗華與被告為共犯，原審誤為被告係與陳麗華共犯，尚有未洽 (其他理由如前)。

(十四)依據帳冊記載被告乙○○尚於帳冊記載販賣安非他命予吉星、阿發、峰、阿耐、嫂、明峰、阿和、瑞哥、小吳、天狗、阿華、客容、阿元、阿忠等人（即帳冊記載之日期、「硬」與價格部分），然此部分，並無購毒者之陳述為證據，無從查知詳細之販賣毒品之詳細狀態，且除阿忠之外，亦無被告之自白，爰為被告有利之認定，即不併同認定此部分之犯行。

(十五)綜上，本件有：①、被告辯護人陳明之有證據能力之被告於偵查、審判程序之自白販賣第二級毒品證據（僅採取被告自白之記帳獲利等販賣毒品部分，至於被告辯稱為陳麗華記帳、陳麗華販賣等詞部分不可採，理由已經敘明於前）。②、徐振崇之警詢、偵查陳述。③、查扣之如附表一編號三所示之乙○○所有供本件犯罪所用之行動電話一具（含門號0000 000000號SIM卡一枚）及附表二所示之杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組、安非他命空分裝袋二七六個、帳冊一本（被告如僅自己吸用毒品，不需杓子四支、電子磅秤二台、藥缽一組、安非他命空分裝袋二七六個，以及記載帳冊）。④、帳冊第一頁明確記載11/19崇1500。是除被告之自白以外，有徐振崇之陳述，以及查扣證物，證據相當明確，且被告之辯解與證據不符合，而不能採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告警詢筆錄於本案判決並未引為認定被告犯罪事實之證據，是其警詢筆錄是否具有證據能力，因認無加以調查究明之必要，且未認定被告與陳麗華共犯已經敘明理由，則辯護意旨稱：「共犯陳麗華警訊自始未供稱與被告共同販賣，何以僅採徐振崇於內勤檢察官無證據能力陳述，未見依何人證、物證證明被告與陳麗華二人間有概括犯意之連絡。被告警訊未錄音其警訊筆錄無證據能力」等詞，並不足取，併此敘明。

二、論罪科刑部分：

(一)被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文於92年7月9日經立法院修正三讀通過並經總統公布，並於93年1月9日施行，惟毒品危害防制條例第4條第2項規定，其構成要件及法定本刑，於修正前後並無相異之處，亦即並未修正，是此條項應無比較新舊法之問題。按安非他命係業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，禁止非法持有及販賣。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應被販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。本件並無積極補強證據證明被告與陳麗華就事實欄二之⑴、⑵、⑶之時地販賣第二級毒品安非他命犯行有犯意聯絡及行為分擔，業已敘明理由於前，是不認定被告為起訴書所指之與陳麗華共犯。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告先後三次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以連續販賣第二級毒品安非他命罪論斷，並除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及得併科罰金部分，依刑法第56條規定加重其刑。又按新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。新修正刑法第47條第1項關於累犯加重規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，對新法施行前，故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯之加重規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第47條規定。被告乙○○於90年間因侵占案件，經本院高雄分院以90年度上易字第1561號判處有期徒刑七月確定，於91年6月13日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及得併科罰金部分，依刑法第47條規定，遞加重其刑。

(二)辯護意旨雖以：被告供出陳麗華以及何建良，有請依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑」等語，然查，「犯販賣毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條之規定，僅得減輕其刑，而非必須減輕。是縱因上訴人所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，原判決既未減輕其刑，則縱未依上訴人之供述確實追查，亦與所謂判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間（89年度台上字第184號）」，本件被告已經明知其係犯罪，故於辯護意旨認有證據能力之92年4月17日偵查已經陳明：「希望早日偵查終結，入監執行早日重新做人」等語，而量刑已經斟酌被告累犯情形，量處低於檢察官之求刑，被告所陳與扣案帳冊11/19「崇」1,500資料相符，然被被告仍否認犯行，又檢察官並未起訴有被告自白與帳冊記載證據之販賣海洛因，是對被告已相當寬厚，然被告除否認犯罪為任意爭執以外，更將責任推諉於陳麗華，且查獲陳麗華與何建良時，並無如於被告住處查獲之磅秤分裝袋等物，足見陳麗華與何建良二人並非被告之毒品來源，自不得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑（92年度台上字第2897號）。

(三)原審認被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：

①、依卷附帳冊第一頁之記載為91年11月19日「崇」1,500元，原審誤為91年11月初與1,000元代價。②、本件關於起訴認為被告與陳麗華共同販賣第二級毒品安非他命之證據，僅有被告自白幫助陳麗華記帳（扣案帳冊）一項，依據刑事訴訟法第156條第2項：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」規定，再查無其他補強證據之情況下，無從僅以被告之前述自白認定陳麗華與被告為共犯，原審誤為被告係與陳麗華共犯。③、毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（92年度台上字第1288號判決參酌）。原審認扣案安非他命四包其外包裝因已無法剝離均應視為毒品，而未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，卻併同其內毒品宣告沒收銷燬，尚有未洽。④、如附表二編號一至四及編號六所示之物均係在被告住處查獲，應係被告犯本案所用之物，原審僅因被告否認上開物品為其所有，遽謂難認上開物品確為被告與同案被告陳麗華供本件販賣第二級毒品安非他命所用或所得之物，且未就附表二編號二及編號六所示物品宣告沒收，及未就編號二部分，為全部或一部不能沒收時追徵其價額之諭知，亦有失當。以上原判決尚有未洽，被告上訴意旨否認販賣安非他命之犯行，並執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。

(四)爰審酌被告有事實欄所載犯罪紀錄，有本院被告全國前案紀錄表可憑，販賣第二級毒品安非他命之次數、對於社會及他人所造成之損害及本件有明確帳冊證據，卸責予陳麗華，任意爭執不知警惕之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月。至於公訴人雖於原審對被告具體求處有期徒刑八年六月（原審卷 (二)第58頁），惟審酌被告販賣第二級毒品安非他命次數販賣所得，其犯罪情節並非重大，公訴人所求處刑度稍重，併予敘明。

(五)扣案如附表一編號一所示之第二級毒品安非他命四包，係屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號二所示四包安非他命之外包裝塑膠袋四個及如附表一編號三所示之行動電話一具暨附表二編號六所示帳冊一本（附於91年度偵字第22738號偵卷第46至49頁），係被告所有供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。附表二編號二所示電子磅秤二台，係被告所有供犯本案販賣毒品所用之物，而該磅秤經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以桃建字第3510號處分命令予以發還在案（原審卷 (一)第77頁），併依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案如附表一編號四所示之販賣第二級毒品安非他命所得共4,500元，係被告因本件犯罪所得之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於事實欄二之⑶時地販賣予徐振崇之二包安非他命，業經臺灣桃園地方法院於92年度訴字第1435號徐振崇違反毒品危害防制條例案之判決宣告沒收銷燬確定，經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度執字第1831號處分命令執行沒收銷燬在案，有該判決書及處分命令附卷可按（本院上訴卷第83至85頁）；另為警扣得之如附表二編號一、三至五所示杓子四支、藥缽一組、空白分裝袋二七六個及吸食器一組（吸食器一組部分與本案無涉），業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以處分命令予以廢棄在案，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官桃建字第3510號扣押（沒收）物品處分命令影本一紙在卷可憑（原審卷 (一)第77頁），唯既為被告犯罪所用物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒時返燬其價額。

三、依據辯護人稱有證據能力之被告偵查筆錄（此次辯護狀第7頁第17行，所記載之：一切當以其於歷次檢、一、二審各庭所陳為依據），被告乙○○92年1月23日偵查稱：「（有多少利潤？）賣一錢海洛因，扣除陳女自己使用，尚可賺五、六千元，安非他命賣一兩，扣除陳女自己吸用後，尚可賺一萬元」、「（所記帳有無確實？）有，均按陳女交代記下來」等語，以及據卷附被告坦承記載之販毒帳冊所示，被告是否另涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，檢察官起訴時，似未詳細核對卷證資料，然亦無證據證明被告係以一行為同時販賣第一級與第二級毒品海洛因，則被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分，顯非本件起訴效力所及，此部分有辯護意旨認為有證據能力之被告自白以及補強證據之物證即帳冊為證據，是否另外成立販賣第一級毒品之犯罪，宜由檢察官另依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56 條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。