臺灣高等法院94年度上訴字第1962號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1962號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

劉龍飛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1864號中華民國94年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵緝字第435 號、92年度偵緝字第880 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因侵占案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上易字第1561號判處有期徒刑七月確定，甫於91年6 月13日執行完畢；又於92年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1562號判處有期徒刑一年二月，經臺灣高等法院以92年度上易字第3491號判決駁回上訴確定；復於93年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1318號判處拘役二十日確定；再於94年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第1656號判處有期徒刑五月確定。嗣甲○○所犯上開竊盜、偽造文書等罪接續執行，於94年1 月18日入監，縮刑期滿日為95年6 月3 日，現尚於臺灣臺北監獄臺北分監執行中。

二、甲○○於91年6 月13日因徒刑執行完畢出監後，仍不知悔改，其明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與陳麗華（現尚由臺灣桃園地方法院通緝中）基於意圖營利、販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由陳麗華提供第二級毒品安非他命，並在桃園縣龜山鄉○○○街11號2 樓11室甲○○居所分裝第二級毒品安非他命後，再由甲○○以其所有如附表一編號三所示之門號0000000000號行動電話與徐振崇聯繫，先後於：

⑴91年11月初某日下午6 時許，在桃園縣龜山鄉○○○街111 號前，由甲○○出面以數量不詳之第二級毒品安非他命1 小包（未扣案）代價為新臺幣（下同）1,000 元，販賣予徐振崇。

⑵91年12月6 日下午6 時許，在桃園縣龜山鄉○○○街111號2 樓12室，由甲○○出面以數量不詳之第二級毒品安非他命1 小包（未扣案）代價為1,000 元，販賣予徐振崇。

⑶91年12月14日下午6 時20分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111 號前，由甲○○出面以毛重約1.2公克、淨重0.71188克之第二級毒品安非他命2 小包（該安非他命經臺灣桃園地方法院92年度訴字第1435號徐振崇違反毒品危害防制條例乙案之判決中宣告沒收銷燬確定，並經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度執字第1831號處分命令執行沒收銷燬在案）代價為2,000 元，販賣予徐振崇（徐振崇此部分所犯施用第二級毒品安非他命罪併同其所犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1435號判處有期徒刑四月及一年，並定其應執行刑為一年二月確定，已執行完畢出監）。

三、嗣於同年12月14日下午9 時許，在桃園縣龜山鄉○○路319號前，為警查獲徐振崇於上開一之⑶時地所購得持有之第二級毒品安非他命2 小包後，始循線於同日下午9 時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111 號2 樓12室（起訴書誤載為11室）甲○○居所當場查獲，並扣得如附表一編號一所示之第二級毒品安非他命4 包（驗餘合計實稱毛重3.504 公克，含4 包塑膠袋重）、如附表一編號三所示之甲○○所有供本件犯罪所用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1枚）及附表二所示之杓子4 支、電子磅秤2 台、藥缽1 組、安非他命空分裝袋276 個、安非他命吸食器1 組、帳冊1 本。

四、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、證人徐振崇91年12月15日第二次警詢筆錄有證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，亦得為證據，亦為同法第159 條之2 所規定。且所稱：「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察此有最高法院94年度台上字第5709號判決可參。

(二)按證人徐振崇91年12月15日第二次警詢筆錄與其於原審審判中具結之證言有所不符，惟查：

⑴證人徐振崇於同年12月14日晚上9 時許，在桃園縣龜山鄉○○路319 號前，遭警查獲持有安非他命2 小包（毛重約1.2公克、淨重0.71188公克）後，因其向警員供承安非他命來源，並配合警員追查被告，而經警員於同日下午9 時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111 號2 樓12室被告居所查獲被告後，證人徐振崇始就與被告如何交易購買安非他命之事，於91年12月15日向司法警察陳述並製作警詢筆錄，此觀諸證人即本件承辦之桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺於偵查所具結證述（見91年度偵字第22738 號偵查卷第82、83頁）及證人徐振崇91年12日15日第二次警詢筆錄內容及其於原審中具結供證之證言至明（原審卷㈠第100頁、第101頁、第36頁）。

⑵再者，經本院勘驗證人徐振崇上開91年12月15日第二次警詢筆錄之錄音帶，其內容如下：「問：你今天15日為什麼被警方製作偵訊筆錄？答：我是吃那個... （聲音太小聽不清楚內容）（間隔2 分始進行下一個問答）問：你在什麼時、在什麼地點被警方所查獲？在現場查獲什麼東西？數量多少？答：我是於91年12月14日21時許，在桃園縣龜山鄉○○路319 號前被警方查獲，現場共有安非他命2 小包，共重1.2 公克含袋。（間隔3 分2 秒始進行下一個問答，且有切斷錄音機的聲音）問：你所持有跟吸食的安非他命都是向誰買的？怎麼聯絡？答：向小胖買的。問：小胖？你都是怎麼跟他聯絡？答：用電話問：用電話？你都打電話打幾號？答：0000000000。問：0000000000。答：然後再過去向他購買。問：你過去跟他購買，都是到哪裡向他買？答：到林口。問：林口？林口哪理？他住的地方嗎？答：我帶你們過去那個地方（間隔1 分36秒始進行下一個問答，且有切斷錄音機的聲音）。問：你說你是到甲○○所住的地方交易？那地址怎樣，地址是幾號？答：桃園縣龜山鄉○○○街111 號2 樓12室。問：你說在文昌街111 號，你是到他住的裡面去買還是他樓下？答：住的裡面問：你到他去裡面買嗎？你不是說在樓上嗎？答：有時候他拿下來。問：有時候他拿下來，有時候到裡面去？答：對。問：第一次買的時候是到樓上去？答：第一次是樓下。問：第一次在樓下，那第二次呢？答：第二次有上去。問：第二次有到他房間裡面？答：～。問：第三次呢？在樓下答：第三次在樓下〈就此部分筆錄有記載三次交易的時地及購買毒品之數量、金額，然錄音帶中並未提及〉（間隔1分50秒始進行下一個問答，而且有切斷錄音機的聲音）。問：你於91年12月14日晚上21時就是你帶警方去，要去抓那個甲○○（小胖）的時候，你是打，打幾號的電話給小胖？答：你說打幾號？問：對。答：0000000000。問：就是打這0000000000的電話號碼給他？然後是他接聽的嗎？答：對（間隔2 分30秒始進行下一個問答）。問：你跟那個甲○○（小胖）有沒有任何的仇恨？答：沒有（間隔49秒始進行下一個問答）。問：你是怎麼吸食安非他命的？答：用吸食器，放在吸食器裡面吸。問：吸食器裡面，這樣直接吸，不用用東西弄？答：容器啊，然後用火烤。問：用那個吸食器，就是器食器的玻璃球裡面，用打火機嗎？直打用打火機這樣下去燒烤，然後再吸那個煙嗎？答：對。問：大聲一點好不好。答：對（員警於詢問有無接受勒戒、確認採集尿液及詢問所言是否實在，有無補充意見後，結束詢問）【於15時55分15秒播放詢問內容完畢】」，此有本院94年9 月14日勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第36至38頁）。是由上勘驗筆錄可知，警員製作證人徐振崇筆錄時，係以一問一答之方式進行，且其內警員並未對徐振崇有何恐嚇、利誘或不當誘導之情形，足見證人徐振崇上開警詢筆錄應係出於其自由意志下所為，其係具任意性之供述甚明。

⑶則綜上⑴⑵所載證人徐振崇上開警詢筆錄製作之背景、原因及過程以觀，顯見證人徐振崇上開警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要。

⑷又，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此復據刑事訴訟法第158 條之4 所明定。另，按關於證據能力有無之調查，無須嚴格之證明，亦即不受刑事訴訟法有關證據能力規定之拘束。換言之，證人徐振崇向檢察官所為之陳述因未經具結而依刑事訴訟法第158 條之3 規定固不得作為本案被告犯罪事實有無之證據，但非不得作為徐振崇警詢筆錄有無證據能力之佐證，先予敘明。查證人徐振崇之警詢錄音帶內，並未有警詢筆錄內所記載徐振崇明確答稱三次交易的時地及購買毒品之數量、金額等事項之錄音，固有本院上開勘驗筆錄可佐。惟證人徐振崇於偵查中經檢察官以其為被告身分而訊問時，供稱：我是昨天（指91年12月14日）傍晚6 時30分到林口找甲○○，向他買2,000 元，他拿二包給我，之前也向他買過二次，各買1,000 元等語（見91年度偵字第22738 號偵卷影本第59頁反面）；另於原審審判中，經檢察官詰以為何警詢時說毒品是向綽號「小胖」的甲○○買的時，其則具結稱：警察叫我這樣說，我害怕刑求才這樣說等語（原審卷㈡第35、36頁）。足見證人徐振崇於警詢中確有向司法警察陳述如何與被告交易購買毒品之時地、毒品數量及金額等事項，而僅因警員就其訊問未全程連續錄音，致未錄得此部分供述無疑。從而，證人徐振崇警詢筆錄固與刑事訴訟法第100 條之1 規定有違。然審酌證人徐振崇上開警詢筆錄確係任意性之供述，已如前述，是雖未全程連續錄音，但對其人權之保障仍屬無礙，而其所供述毒品之來源，復有助於治安之維護。

⑸綜上，依刑事訴訟法第158 條之4 及同法第159 條之2 規定，本院認證人徐振崇於91年12月15日第二次警詢筆錄具有證據能力而得為證據。

(三)至被告辯護人固稱：證人徐振崇於審判中詳述於警時如何因怕遭刑求而全依警察說法照答、警察如何先寫好筆錄叫伊照唸，又如何於檢察官前「照警詢筆錄的說法去講」等語，顯見證人徐振崇於警詢筆錄有顯不可信之情況；又依本院所勘驗徐振崇警詢錄音帶結果，徐振崇筆錄之錄音僅15分，其餘包括正式錄音所中斷六次之10分30秒，甚至早已在警局所談話之時間，均故意未予錄音，顯已違法，該警詢筆錄應無證據能力云云。惟查，證人徐振崇於原審審判中就警詢筆錄係泛言「因害怕警員刑求」，但並未具體陳述警員確有對其刑求，是其上開所言已僅屬個人內心感受，並非警員確有對其刑求之意。又徐振崇警詢筆錄係採一問一答之方式製作，業經本院勘驗屬實，如上所述。是證人徐振崇於原審審判中所言其警詢筆錄係警察才寫好才叫伊照唸者云云，容與事實不符，非有可取，自難認其警詢筆錄有顯可不信之情況。另徐振崇之警詢筆錄雖未全程連續錄音，但本院審酌人權保障及公共利益之維護，認仍非不得為證據，亦已說明如上。故辯護人稱徐振崇警詢筆錄不具證據能力云云，自無可採，併此說明。

二、關於91年12月14日下午9 時30分許，在桃園縣龜山鄉○○○街111 號2 樓12室被告居所，經警扣得之安非他命4 包（驗餘合計實稱毛重3.504 公克，含4 包塑膠袋重）、杓子4 支、電子磅秤2 台、藥缽1 組、安非他命空分裝袋276 個、安非他命吸食器1 組、帳冊1 本及行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物之證據能力：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，此為刑事訴訟法第131之1 條所明文。查，警員於91年12月14日下午9 時30分許，進入被告位於桃園縣龜山鄉○○○街111 號2 樓12室居所執行搜索，係徵得被告同意者乙節，業據被告於警詢中陳稱：是我同意警方進入屋內搜索的等語，有該警詢筆錄在卷可稽（其上有被告簽名及指印）（91年度偵字第22738 號偵查卷第7 頁）。是該搜索既係出於被告之同意，且其同意之旨亦記載於筆錄，則依諸上開規定，警員於該時所為搜索既屬合法。從而於該搜索中所扣得上揭物品即具證據能力，被告辯護人稱該搜索不合法，而依該搜索所取得物品無證據能力云云，亦無可取。

三、至證人徐振崇於檢察官91年12月15日下午9 時許偵查訊問中，向檢察官所為陳述（91年度偵字第22738 號偵查卷第59頁反頁），並未依法具結，故依刑事訴訟法第158 條之3 規定，不得作為證明被告犯罪事實之證據，併此敘明。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實⑴、⑵、⑶，已據證人即徐振崇於91年12月15日警詢中陳述：我的安非他命是向一名綽號「小胖」（即被告甲○○）所購得的，我均是先打「小胖」的行動電話0000000000號給他，然後再到「小胖」所住的地方交易。我共向他買了三次，第一次是91年11月初某日下午18時許，在他住的樓下交易購得一小包，1,000 元。第二次是91年11月6 日下午18時許，在他住的房間內交易，購得一小包，1,000 元。第三次是91年12月14日下午18時20分許，在他時帶同警方前去捉甲○○時，我是打0000000000號的行動電話號碼給甲○○，是由甲○○本人所接。我與甲○○沒有任何仇恨等語明確（見91年度偵字第22738 號偵卷影本第30頁正、反面、原審卷㈠第100頁反面、第101頁正面）。而證人徐振崇並無仇恨怨隙，亦據證人徐振崇於原審審理中結證在卷（見原審卷㈡第36頁正面），是證人徐振崇實無於警詢故意設詞誣陷被告之動機！

二、至證人徐振崇於原審審理中經交互詰問後，翻異前詞改以：91年12月14日為警查獲之2 包安非他命，是直接向一名綽號「阿財」的朋友買的，與「阿財」以電話聯絡，他的電話我忘了，警詢筆錄是警察叫我這樣說，我害怕被刑求，所以才這樣說。警察寫好筆錄以後叫我看，然後叫我照這樣唸。內勤檢察官偵訊時，我也是照警詢筆錄的說法去講的云云（詳原審卷㈡第35至37頁正面）。然證人徐振崇果真係向一名真實姓名年籍不詳綽號「阿財」之人購得第二級毒品安非他命，何以不於警詢及偵查中據實以告，反而於警詢及偵查中詳細陳述連續三次向被告所購得之第二級毒品安非他命之時間、地點、次數及價格等細節？！況證人徐振崇於原審審理中亦坦承：為警查獲後，警察並未對伊刑求、利誘等情（參見原審卷㈡第35頁正面），更徵證人徐振崇於警詢及偵查中並無陷害被告之動機，反徵證人徐振崇於原審審理中所述，顯有迴護被告之虞，實有可疑而難加採信。再者，證人徐振崇於原審審理中係證稱：之前買的毒品都是直接向「阿財」買的，沒有託過被告買過毒品等語（見原審卷㈡第37頁正面），更與被告所辯：伊係與徐振崇合資購買毒品云云（原審卷㈡第55頁），大相迥異，足認證人徐振崇於原審審理中所述，顯有刻意偏袒被告並使之規避所涉刑責之虞，確無可採。

三、再據證人即本件承辦之桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺於偵查中均結證稱：依據線報查獲徐振崇及其持有安非他命2 小包，徐振崇供稱向「小胖」即甲○○購買，並配合我們追查甲○○，徐振崇就打0000000000號行動電話號碼聯絡甲○○出來，甲○○一直推託說有事在林口，後來才答應徐振崇讓徐振崇去他家找他，約定見面時間，徐振崇說要3,000、4,000元的安非他命，「即硬的」，甲○○說要晚一點才有貨，我們就帶徐振崇一起至甲○○的住處樓下，甲○○下樓，我們上前盤查，並沒有查到任何東西，經過甲○○同意，讓我們上樓到其住處盤查，有查到安非他命等物品等語（詳91年度偵字第22738 號偵查卷影本第82頁反面、第83頁正面）。衡情，證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺均為桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員，平日職司刑事犯罪偵防工作，維護社會治安，況證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺與被告亦無恩怨過節，均無惡意構陷被告之理！且證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺上開所述，皆與證人徐振崇於警詢中所述情節前後連貫相互吻合，而本院採信證人徐振崇於警詢中所述，理由已如前述，準此，則證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺上開所述亦皆屬可採，是據證人陳泰江、陳春和、林士權、黃宜樺上開所述，被告與證人徐振崇以電話聯繫並販賣第二級毒品安非他命等情，應確屬可信。

四、另，證人徐振崇供承向被告購得而為警查獲之安非他命2 小包經鑑驗結果，確有甲基安非他命成份，其淨重為0.7118克，取樣0.0654克（已鑑析用罄），餘0.6464克乙節，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心92年11月18日（92）宇鑑字第15588 號鑑驗通知書在卷可參（原審卷㈠第84頁）。另於上開被告居所扣得如附表一編號一所示之疑似第二級毒品安非他命4 包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，其驗餘合計實稱毛重3.504 公克，有該局93年12月20日函暨所附之檢驗成績書各1 紙在卷可憑（參見原審卷㈠第80、81頁正面）。此外，並有於被告上開居所經警查得之如附表一編號三所示行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案及附表二所示杓子4 支、電子磅秤2 台、藥缽1 組、安非他命空分裝袋276 個、帳冊1 本可佐。

五、又，上開扣案帳冊1 本雖係同案被告陳麗華所有，但其內容係被告所記載，且其上事項均係陳麗華販毒所得等情，業據被告於檢察官偵查及原審審理中供認屬實（詳91年度偵字第22738 號偵查卷第78頁反頁、原審卷㈡第54頁）。復參以第二級毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第二級毒品安非他命之刑責甚重，凡非法販賣第二級毒品安非他命者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險！且被告於偵查中亦供承：陳麗華將毒品給伊是無償，不過必須把伊住處給她使用、交易毒品及幫忙記帳等語（詳91年度偵字第22738 號偵卷影本第105 頁正面）。則同案被告陳麗華與被告何涉？茍彼此間無相當程度之信賴基礎，同案被告陳麗華何須至愚甘冒遭人出賣之風險，平白無故轉讓毒品予被告，並委由被告代為紀錄販賣毒品明細之理。由此，反適足徵同案被告陳麗華應有與被告共同意圖營利並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡；而其分工方式，係由同案被告陳麗華提供分裝之第二級毒品安非他命，推由被告以其所有如附表一編號二所示之門號0000000000號行動電話與證人徐振崇聯繫，再先後於上揭事實欄一之⑴、⑵、⑶所載時地，由被告出面分別以數量不詳之第二級毒品安非他命1 小包代價為1,000 元、數量不詳之第二級毒品安非他命1 小包代價為1,000 元、毛重約1.2公克、淨重0.71188公克之第二級毒品安非他命2 小包代價為2,000 元，販賣予徐振崇，合計販賣第二級毒品安非他命所得如附表一編號三所示共4,000 元，而且被告與陳麗華從中牟取利潤圖利等事實，至屬無疑。

六、復者，扣案如附表一編號一所示之第二級毒品安非他命4 包、附表二所示之杓子4 支、電子磅秤2 台、藥缽1 組及安非他命空分裝袋276 個、帳冊1 本，被告雖均否認為其所有，並稱係陳麗華之物云云。然扣案帳冊1 本，係被告依陳麗華所囑記載販賣毒品之明細，已如上述；而杓子4 支、電子磅秤2 台、藥缽1 組及安非他命空分裝袋276 個，一般均係販毒者用以分裝毒品之物，應係同案被告陳麗華所有而供與被告共同販賣所用者，要屬當然。又安非他命4 包既係同案被告陳麗華所有而放置於被告居所，被告復否認係供其施用者，則該安非他命亦應係供與被告共同預備販賣所用之毒品，當足是認。

七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

八、末查，本院就被告警詢筆錄於本案判決並未引為認定被告犯罪事實之證據，是其警詢筆錄是否具有證據能力，本院認無加以調查究明之必要，附此敘明。

丙、對於被告辯解之判斷：

一、被告否認有何與同案被告陳麗華共同連續三次販賣第二級毒品安非他命予徐振崇之犯行，於原審辯稱：伊之前剛到龜山時，是徐振崇主動問伊有無管道可以買毒品，後來伊認識陳麗華，陳麗華告訴伊，有門路可以買毒品，伊把錢交給陳麗華，她幫伊拿安非他命。因伊該收入不穩定，所以與徐振崇合資購買安非他命，伊將錢再交給陳麗華，12月6 日徐振崇打電話說錢不夠，要與伊合資，12月14日徐振崇打電話問伊還有沒有，伊說沒有，而且說伊與陳麗華鬧翻，徐振崇就說他人已經在文昌三街伊租屋處的樓下，叫伊下去開門。伊下去開門以後，警察就來了，後來警察就到屋內搜索，伊不同意也不行。警察問伊毒品來源，伊說都是陳麗華提供的云云；於本院復辯稱：伊認識徐振崇不到一年，他曾經向伊借五、六千元未還云云。

二、惟查，被告販賣毒品予徐振崇之事實，業據證人徐振崇於警詢中指證綦詳並經本院認定屬實，詳如上述，被告空言否認犯行，洵無可採。又被告於檢察官偵查及原審審理中從未敘及證人徐振崇向其借款之事，且證人徐振崇若係因向被告借款而起嫌隙，何有於原審審理中翻異前詞而袒護被告之理，故被告於本院所辯亦係事後編篡之詞，礙難採信。

丁、撤銷改判之理由：

一、撤銷原判決之理由：

(一)原審認被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⑴按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度台上字第1288號判決參酌）。原審認扣案安非他命4 包其外包裝因已無法剝離均應視為毒品，而未依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，卻併同其內毒品宣告沒收銷燬，尚有未洽。㈡又如附表二編號一至四及編號六所示之物均係同案被告陳麗華所有而供與被告共同犯本案所用之物已如上述。原審僅因被告及同案被告陳麗華皆否認上開物品為渠二人所有，而遽謂難認上開物品確為被告與同案被告陳麗華供本件販賣第二級毒品安非他命所用或所得之物，且未就附表二編號二及編號六所示物品宣告沒收，及未就編號二部分，為全部或一部不能沒收時追徵其價額之諭知，亦有失當。

(二)被告上訴意旨空言否認販賣安非他命之犯行，並執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。

二、自為判決之論罪科刑理由：

(一)論罪之理由：

⑴查被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文於92年7 月9 日經立法院修正三讀通過並經總統公布，並於93年1 月9 日施行，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，其構成要件及法定本刑，於修正前後並無相異之處，亦即並未修正，是此條項應無比較新舊法之問題，合先敘明。

⑵按安非他命係業經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列為第二級毒品，禁止非法持有及販賣。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品安非他命罪。

⑶被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應被販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告陳麗華就事實欄一之⑴、⑵、⑶之時地販賣第二級毒品安非他命之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後三次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以連續販賣第二級毒品安非他命罪論斷，並除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及得併科罰金部分，依刑法第56條規定加重其刑。又被告前於90年間因侵占案件，經臺灣高等法院高雄分院於90年10月9 日以90年度上易字第1561號判處有期徒刑七月確定，甫於91年6 月13日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1 份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及得併科罰金部分，依刑法第47條規定，遞加重其刑。

(二)科刑沒收之理由：

⑴查被告另有事實欄一所載犯罪紀錄，亦上開本院被告全國前案紀錄表1 份可憑，可知被告素行不佳。爰審酌上情及被告販賣第二級毒品安非他命之次數僅三次、數量非鉅、對於社會及他人所造成之損害及犯後猶圖辯卸責，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至公訴人雖於原審審理中當庭對被告具體求處有期徒刑八年六月（參原審卷㈡第58頁），惟被告於本件中販賣第二級毒品安非他命僅三次，且販賣價格尚微，其犯罪情節並非重大，公訴人所求處刑度稍有過重，本院認量處如主文第二項所示之刑即資懲儆，併予敘明。

⑵扣案如附表一編號一所示之第二級毒品安非他命4 包，係屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號二所示4 包安非他命之外包裝塑膠袋4 個及如附表一編號三所示之行動電話1 具暨附表二編號六所示帳冊1 本（附於91年度偵字第22738 號偵查卷第46至49頁），係被告所有與同案被告陳麗華供本件犯罪所用之物，業經本院認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，併予宣告沒收。附表二編號二所示電子磅秤2 台，係同案被告陳麗華所有供與被告共同犯本案販賣毒品所用之物，亦如上述，而該磅秤復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以桃建字第3510號處分命令予以發還在案（見原審卷㈠第77頁），故併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。再未扣案如附表一編號四所示之販賣第二級毒品安非他命所得共4,000 元，係被告與同案被告陳麗華因本件犯罪所得之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑶至被告於事實欄一之⑶時地販賣予徐振崇之2 包安非他命，業經臺灣桃園地方法院於92年度訴字第1435號徐振崇違反毒品危害防制條例乙案之判決中宣告沒收銷燬確定，並經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度執字第1831號處分命令執行沒收銷燬在案，有該判決書及處分命令附卷可按（本院卷第82至85頁）；另為警所搜扣得之如附表二編號一、三至五所示杓子4 支、藥缽1 組、空白分裝袋276 個及吸食器1 組（吸食器部分亦與本案無涉），業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以處分命令予以廢棄在案，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官桃建字第3510號扣押（沒收）物品處分命令影本一紙在卷可憑（見原審卷㈠第77頁），是就上開物品既已滅失，本院認無再諭知沒收之餘地，併此說明。

戊、適用之法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第56條、第47條。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男

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