臺灣高等法院108年度聲再字第433號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度聲再字第433號

再審聲請人

即受判決人

鄭水濱

上列聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，對於本院103 年度上訴字第1898號，中華民國103 年8 月20日第二審確定判決（臺灣新北地方法院103 年度訴字第220 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵緝字第308 號、第309 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨（略稱）：聲請人即受判決之人鄭水濱前因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣新北地方法院以103 年度訴字第220 號判決分別判處有期徒刑1 年4 月（共3 罪）、2 年8 月（共11罪）、2 年8 月、8 月，共16罪，並定應執行刑為有期徒刑9 年6 月。聲請人不服上訴，經本院以103 年度上訴字第1898號判決就其中轉讓第二級毒品罪部分，改判有期徒刑4 月，累犯，再經最高法院以103 年度台上字第3932號判決駁回上訴確定。惟聲請人認本件第一審判決就聲請人違反毒品危害防制條例之販賣第三級毒品等罪，累犯，共16罪，於刑期先加後減後之「外部界限36年8 月，上限30年，下限2 年8 月」之範圍內，定應執行刑9 年6 月，有違刑法第51條第5 款規定之「先加，即外部界限為81年4 月，上限30年，下限5 年6 月；後減，依上限30年，再依自白減輕及刑法第59條遞減，上限13年6 月，下限2 年8 月」定其應執行刑，本件有判決用法違誤之疑慮。上述為聲請人所發現之新事實新證據，足認受有罪判決之人應受輕於原判決所任罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420 條遞1 項第6 款聲請再審等語。

二、按再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力，如因聲請再審導致一再拖延而未執行，亦有害判決公信及法安定性，因而當有嚴格條件限制。是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一，或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第421 條分別定有明文。又依同法第420 條第3 項規定，前項新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。至同法第421 條「重要證據」之法文與上述「新事實或新證據」之規範文字不同，但涵義其實無異，亦應為相同之解釋。從而，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必具備判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，且無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上認足以動搖第二審確定判決所認定之事實，始准許再審。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，現行制度下，尚與聲請再審事由無涉（參見刑事訴訟法第441 條規定）。

三、經查本件再審聲請人即受判決人鄭水濱，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以103 年度訴字第220號刑事判決，就其販賣第三級毒品罪部分判處有期徒刑1 年4 月（共3 罪）、2 年8 月（共11罪）；共同販賣第三級毒品罪部分判處有期徒刑2 年8 月；轉讓禁藥罪部分，判處有期徒刑8 月，均成立累犯，並就上述各罪合併定應執行刑為有期徒刑9 年6 月。被告不服上訴，經本院以103 年度上訴字第1898號判決，就其轉讓禁藥暨原定應執行刑部分均予撤銷，改判處轉讓第三級毒品罪，有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣（下同）1 仟元折算一日之易科罰金折算標準，其他上訴駁回。再經最高法院以103 年度台上字第3933號判決駁回被告上訴確定等情，有上述各該判決書附卷可查。

四、聲請人雖認原確定判決未就其所處罪刑重為定其應執行刑，有判決違背法令之違誤。惟依照前述說明，再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，則關於定執行刑是否有所違誤部分，乃原確定判決適用法令是否有違誤之爭議，核屬非常上訴之範疇，尚非再審程序所得處理之事由，聲請人於此容有法律規範認識上之錯誤，其聲請並無理由，先予敘明。

五、另按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第一項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條規定，為得否定其應執行刑之依據。

六、查本院確定判決就聲請人轉讓第三級毒品暨原審判決定應執行刑有期徒刑部分均予以撤銷，改論以毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算標準。至於聲請人所犯如原確定附表所示其他15項罪刑，均上訴駁回。惟因原確定判決撤銷改判部分為得易科罰金之刑，依據上述說明，倘聲請人所犯上述16罪，合於數罪併罰要件時，必須由聲請人請求檢察官聲請定其應執行刑。聲請人顯因對法律有所誤解，而誤認此為再審事由，附此敘明。

七、聲請意旨另指摘本案第一審判決所定應執行刑9 年6 月，未依刑法第71規定予以先加後減等語。惟按刑法學理上有「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」四種刑罰名詞定義。詳言之，法條上就各罪所定刑度範圍，稱為「法定刑」；法院於判決主文中所宣示的刑罰，稱為「宣告刑」；聲請人於本案原確定判決中，因符合累犯加重、自白犯行、犯罪情狀輕微等情事，固依刑法第47條、第71條第1 項，毒品危害防制條例第17條第2 項規定，先加重後減輕其刑責，此等均屬刑法總則減輕性質，僅為「處斷刑」上之減輕；又聲請人所犯16罪，經本案第一審判決依據刑法第51條第5 款之規定，於各罪所處有期徒刑中刑期最長者以上（即有期徒刑2 年8 月），各宣告刑總合刑期（即有期徒刑36年8 月）以下之外部界限，裁定其應「執行刑」為有期徒刑9 年6 月，自形式上觀察，原裁定就定其應執行刑部分，並未踰越刑法第51條第5 款所定界限，亦無不利益變更禁止之情狀，核屬法院裁量職權之適法行使。況乎法院定應執行刑時，亦不得重新酌定各確定裁判之宣告刑（最高法院108 年度台抗字第647 號裁定意旨參照）。是聲請意旨就法律專有名詞及法律規定內容亦有誤會，亦併予敘明。

八、綜上所述，本件聲請人所為再審之主張均係出於對法律之誤解，惟縱仍認原確定判決有聲請人所指違誤，亦非再審所得審酌之事由，而係是否聲請非常上訴救濟途徑及有無理由之問題，因認本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

九、應依刑事訴訟法第433條第1項，裁定如主文。