臺灣高等法院108年度聲字第2908號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度聲字第2908號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

吳登家

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第1435號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人吳登家因違反毒品危害防制條例等4罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1 項第1 款、第2 項、第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。另依刑法第50條第2 項規定，合於數罪併罰之各罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，檢察官須經受刑人請求，始得聲請定其應執行之刑。次按對於已判決確定之各罪，已經裁定減刑或定其應執行刑時，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定減刑、定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令，故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院103 年度台抗字第306 號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103 年度台抗字第674 號、第707 號裁定意旨參照）。裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5 款至第7 款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年台抗字第2號裁判意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人因違反毒品危害防制條例等如附表編號1、3至4所示3罪，經臺灣新北地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有各該判決書及被告前案紀錄表在卷可稽。其中附表編號1 、3 為得易科罰金之罪，編號4 為不得易科罰金之罪，茲檢察官依受刑人請求聲請本院定其應執行之刑，有受刑人於108 年8 月7 日提出之定刑聲請切結書在卷可稽（見本院卷第9 頁）。又附表編號1 至3 之案件，曾經臺灣新北地方法院以107 年度聲字第205 號裁定應執行有期徒刑7 月確定，經提起非常上訴後，最高法院以原定刑之確定裁定就不得定執行刑之案件合併定應執行刑，其結果雖屬違法，但尚非不利於被告，難認有給予非常上訴救濟之必要性，因而駁回非常上訴確定，固有最高法院108 年度台非字第143 號判決在卷可稽。惟檢察官依受刑人請求聲請，就附表編號4 之案件聲請與附表編號1 至3 之案件再定應執行刑，核屬增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，應認原裁判定刑之基礎已經變動，自應就附表所示各該數罪依據數罪併罰定刑之要件重新評價，且為保障受刑人就107 年度聲字第205 號確定裁定所生信賴，爰參酌前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，重新審酌定刑。是本院審酌受刑人所犯如附表編號1 、3 至4 所示刑度之外部限制，並考量上開各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制、所生信賴等，爰定其應執行之刑如主文第一項所示。

㈡又刑法第50條第1項本文所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前，始符合數罪併罰之條件。復按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。查受刑人因違反毒品危害防制條例之罪，經判處如附表編號2 所示之刑，惟其犯罪時間為106 年1 月22日（聲請書誤載為106 年1 月23日下午4 時50分許，應予更正），顯係在附表編號1 所犯違反毒品危害防制條例之罪判決確定日期（105 年11月28日）之後，不符合刑法第50條第1 項本文「裁判確定前」之要件，自不得合併定應執行之刑，檢察官此部分之聲請，尚有未合，應予駁回。至於附表編號1、3 之案件，與附表編號2 之案件（均得易科罰金），前經定應執行刑為有期徒刑7 月部分，縱已繳納罰金執行完畢，核屬執行檢察官執行本件定執行刑時，如何扣抵其刑期之問題，與定應執行刑裁定之合法性無涉，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條，刑法第50條第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 王國棟