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臺灣高等法院108年度上訴字第2442號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2442號
- 上訴人
- 即被告
- 賴世凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第240號，中華民國108年5月30日第一審判決關於施用第一級毒品罪部分（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第150號、第217號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，就被告甲○○被訴施用第一級毒品罪部分，第一審判決依被告之自白，適用簡式審判程序，就原判決事實㈠㈡所示被告將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧等行為，認均係犯施用第一級毒品（共2 罪），上開所犯均為累犯，在審酌被告前後施用毒品多次，分別經論罪科刑及執行，仍未能記取教訓，再犯本件施用毒品罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其業經施以治療、刑罰手段後，均無法戒絕毒品之犯罪情節，與罪刑相當原則有違等情後，依司法院釋字第775 號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，就此部分依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，以及刑法第47條第1 項前段、第51條第5款等規定，各處有期徒刑8月，此部分所宣告不得易科罰金各罪，依法定應執行刑為有期徒刑1年2月，就扣案盛裝第一級毒品海洛因之分裝袋1 只，諭知沒收銷燬之，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。就理由部分則補充記載：被告有如原判決事實前案紀錄所載，因施用毒品案件，經送法院裁定送觀察、勒戒後，執行完畢釋放出所，又在該程序執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定，被告在觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既再犯施用毒品之罪，且經追訴處罰，被告自身已不符合5 年後再犯之情形，故本件施用毒品行為自應逕行訴追。其餘均引用第一審判決書就施用第一級毒品犯罪記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告提起上訴意旨略以：伊在員警並無相關毒品之具體事證下，同意員警搜索，員警因此扣得海洛因，伊在警詢中即坦承施用行為，應符合自首，且伊前案出監後經商失敗，又遭逢母親驟逝，一時無法接受打擊，才會又再施用毒品逃避現實，伊現在都沒有再施用，也有工作，請從輕量刑，給伊易科罰金的機會云云。
三、按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第705號判決意旨參照）。經查，就原判決事實㈠部分，員警是獲得被告毒品犯罪線報，經檢察官核發拘票，而將被告拘提到案，並依法院核發之搜索票，就被告毒品犯罪相關的注射工具，對其當時居住處所執行搜索，並扣得本件施用剩餘之海洛因1 包等情，有該拘票、搜索票及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按（以上見臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2289號卷第5、19至24頁）。是員警事前已經蒐證，合理懷疑被告在居住處所有毒品犯罪，才會檢附蒐集而來之事證，據以執行拘提及搜索，且也確實依執行結果，扣得本件施用剩餘之海洛因毒品，故縱如被告所辯，其於員警詢問時坦承施用犯罪，因員警早已依先前蒐證以及執行結果，合理可疑其施用毒品犯罪，按上說明，仍不能成立自首。就事實㈡部分，則係因員警在被告所共乘車輛內起獲毒品及吸食器具，且員警也因先前接獲線報，據以聲請法院核發搜索票，就被告毒品犯罪，對其住處及身體（採尿送驗）執行搜索，並採集被告之尿液等情，有被告之警詢筆錄及該搜索票可按（以上見臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第217號卷第13至18、25頁），可見員警已有合理可疑被告有施用毒品犯罪。更何況依被告於警詢時所述，陳稱前揭事實㈠所示時間為其最後一次施用海洛因等語（見同上偵查卷第16頁），顯見被告為警查獲時，並未承認此部分施用毒品犯罪而有接受裁判之意思。故經警採集其尿液送驗結果，呈施用海洛因代謝之陽性反應，而得知被告此部分施用第一級毒品犯罪，按上說明，亦核與自首要件不符。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業以行為人之責任為基礎敘明理由（見原審判決第6 頁），且就此部分所宣告不得易科罰金之數罪，合併定其應執行之刑，也未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，刑度也有所減輕，顯已給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，按上說明，自難遽指違法或不當。至於被告前揭所指坦認犯行、再犯罪之動機、犯罪後戒毒等情狀，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由。綜上說明，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官邱耀德提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
刑事第十四庭審判長 法 官 郭玫利
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第240號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000號3樓
居新北市○○區○○路00號2樓
（另案於法務部矯正署基隆看守所羈押中
）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度毒偵字第150號、108年度毒偵字第217號），被告於準備
程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受
命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級
毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折
算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第
二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟
元折算壹日。上開各罪所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有
期徒刑壹年貳月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易
科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸柒參伍公
克）併同難以完全析離之分裝袋壹只、扣案盛裝毒品海洛因之分
裝袋壹只，均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組，沒收之。
事 實
一、前案紀錄：
甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用
毒品之傾向，於民國88年12月17日執行完畢釋放出所，並由
臺灣基隆地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第486 號為不起
訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，
因施用第二級毒品、施用第一級毒品案件、轉讓毒品及販
賣毒品案件，其施用第一、二級毒品、轉讓毒品罪部分，經
臺灣高等法院以94年度上訴字第1019號判決判處有期徒刑8
月、1年2月、2 年，嗣經上訴，由最高法院以94年度台上字
第5300號判決上訴駁回確定；其販賣毒品罪部分，則經臺灣
高等法院以94年度上更一字第664號判決判處有期徒刑9年確
定，嗣經臺灣高等法院以97年度聲減字第720 號裁定減刑、
定刑為應執行有期徒刑11年6月確定，於102 年1月23日縮短
刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執
行殘刑2年3月又9 日。復因施用第一級毒品案件，經本院
以103年度基簡字第56號判決判處有期徒刑6 月確定，於103
年4 月10日易科罰金執行完畢（構成累犯）。再因施用第
一、二級毒品案件，其施用第二級毒品罪部分，經臺灣新北
地方法院以103年度審訴字第1483號判決判處有期徒刑5月確
定；其施用第一級毒品罪部分，則經臺灣高等法院以103 年
度上訴字第3466號判決判處有期徒刑8 月，嗣經上訴，由最
高法院以104 年度台上字第1965號判決駁回上訴確定，嗣再
經臺灣高等法院以105 年度聲字第3913號裁定合併定應執行
有期徒刑11月確定，並與上揭案件之殘刑2年3月又9 日接
續執行，於106年7月29日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實：
甲○○基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安
非他命之犯意，分別為以下之犯行：
㈠於107年10月15日上午7時許，在新北市○○區○○路000 號
租屋處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用
海洛因1 次，於間隔半小時後，復再以將甲基安非他命置入
玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲
基安非他命1次。嗣為警於同日下午6時10分許，持臺灣士林
地方法院核發之搜索票在上址租屋處搜索查獲，並扣得海洛
因1包（淨重0.1647公克，取樣0.1647公克，驗餘淨重0公克
）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6735公克）、吸食器1組
及與本案無涉之白色粉末1包、手機1支，復徵其同意採驗尿
液，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反
應，而查悉上情。
㈡於107年11月13日晚間10時許，在新北市○○區○○路00號2
樓居所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施
用海洛因1 次，復於施用後約10分鐘，在同址內，以將甲基
安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之
方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107 年11月14日凌晨1時
20分許，在新竹縣○○鄉○○路000 號前因形跡可疑為警盤
查，復徵其同意至警局採驗尿液，結果呈嗎啡、可待因、安
非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣基隆地方檢察署檢
察官偵查起訴及新北市政府警察局林口分局報告臺灣士林地
方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基
隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3
年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備
程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審
判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴
訟法第273 條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡
式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證
據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第
163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品
危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院
少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第 2
項定有明文。次按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施
行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處
遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯
」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制
戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯
率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效
，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒
治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、
勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及
協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或
強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及
「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治
程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3
次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後
再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚
高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應
依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次
刑事庭會議決議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決
議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，於88年12月17日
觀察勒戒執行完畢釋放出所後，5 年內復因施用毒品案件經
起訴判處罪刑等情（詳如事實欄一、所載），有臺灣基隆地
方檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄
表各1 份在卷足稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察
勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之
必要。揆諸首揭說明，本案被告施用毒品之犯行雖均係在觀
察勒戒執行完畢釋放之5 年後所為，仍不得依毒品危害防制
條例第20條第3 項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，
而應由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤。
三、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱
，復經被告同意採集之尿液先後經送驗後，均呈嗎啡、可待
因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警
察局林口分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢
體編號T0000000）暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實
驗室-台北107年10月29日濫用藥物檢驗報告各1 份、臺北市
政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號131485
）暨台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年11月30日濫
用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（臺灣士林地方檢察署107年
度毒偵字第2289號卷第34頁、第117 頁；108 年度毒偵字第
217 號卷第21頁、第23頁），且參之以酵素免疫分析或薄層
定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽
性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確
認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力
，核足為對涉嫌人不利之認定。復扣案之海洛因1 包（淨重
0.1647公克、取樣0.1647公克，驗餘淨重0 公克）、甲基安
非他命1 包（驗餘淨重0.6735公克），經送臺北榮民總醫院
鑑驗結果，確分別含有海洛因成分、甲基安非他命成分，此
有臺北榮民總醫院107 年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號
毒品成分鑑定書㈠1 份、新北市政府警察局林口分局搜索扣
押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場暨扣案物照片共3紙在卷
可稽（臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第2289號卷第21
頁至第24頁、第36頁至第38頁、第124 頁），並有扣案物吸
食器1 組存卷可佐，足認被告所為任意性之自白核與事實相
符，本件犯罪事證明確，被告上開施用第一、二級毒品各2
次之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後會影
響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，
甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒
解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危
害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款分別列為第一級、
第二級毒品，均不得非法施用、持有。是核被告就事實欄二
、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級、第二級毒品罪。被告2 次施用第一級、第二
級毒品前、後所持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，各應為施用第一級毒品、第二級毒品之
高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4 罪，犯意各
別，行為互殊，應分論併罰。再起訴書雖誤繕被告就事實欄
二、㈠施用第一級毒品之方式及事實欄二、㈡施用第一、二
級毒品之時間，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事
實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有
本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所
特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所
到庭更正者，為起訴所指被告施用上開毒品之犯罪時間及施
用方式。
㈡又查被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案徒刑執行
完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成
刑法第47條第1 項所規定之累犯，而被告於為本件施用毒品
犯行前5 年內，曾有多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑
並執行完畢之前案紀錄，猶未記取教訓，又屢次施用毒品，
足認被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院參酌司法院釋字
第775號解釋文意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本院審酌被告曾有多次施用毒品之前科，猶未能深切體認施
用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而
持有、施用毒品，足認其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰
處遇以教化性情之必要；又其犯後坦承犯行，態度良好，且
所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，
暨衡及其自述高中肄業之智識程度、無業、小康之家庭經濟
狀況（參108年度毒偵字第217號卷第13頁警詢筆錄「受詢問
人欄」）及其生活情況等一切情狀，分別量處如主文所示之
刑，併就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折
算標準，並就得易科罰金之部分、不得易科罰金之部分分別
定其應執行刑，以資儆懲。
㈣扣案之白色或透明晶體1 包（淨重0.6752公克，取樣0.0017
公克，驗餘淨重0.6735 公克），核屬毒品危害防制條第第2
條第2項第2款所列管之第二級毒品甲基安非他命；扣案之白
色粉末1包（淨重0.1647公克，取樣0.1647公克，驗餘淨重0
公克），核屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之
第一級毒品海洛因，此有臺北榮民總醫院107 年12月19日北
榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠1 份附卷足考（參
臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2289號卷第124頁），
上開扣案之海洛因1包（驗餘淨重0公克），本應依毒品危害
防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之，惟其驗後已
無剩餘，自無庸再為沒收銷燬之諭知，至於盛裝上開海洛因
毒品之分裝袋1 只，因包覆毒品留有殘渣，難以完全析離，
應視為毒品之一部，仍應依上開規定沒收銷燬之，是上開扣
案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.6735公克）併同難以完
全析離之分裝袋1只、上開盛裝海洛因毒品之分裝袋1只，均
應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，沒收銷燬之
。而扣案之吸食器1 組，係被告所有，供其為事實欄二、㈠
所示施用第二級毒品犯行所用之物，此據被告敘明在卷，爰
依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之。另扣案之白
色粉末1 包（其內並未檢出含有鴉片類、安非他命類等藥品
反應；參臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第2289號卷第
124頁反面之臺北榮民總醫院107年12月19日北榮毒鑑字第C0
000000 號毒品成分鑑定書㈡）、手機1支，卷內並無事證足
認與本案相涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前
段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段
，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5 款
、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第四庭法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 佘筑祐
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。