臺灣高等法院108年度上訴字第332號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第332號

上訴人

即被告

曾映華

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第742 號，中華民國107 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第4848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾映華明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年5 月2 日11時46分許，在新竹市○區○○路00巷0 ○0 號住處，以其行動電話連接網際網路，利用通訊軟體微信（WeChat），以暱稱「印合填」於某群組（成員497 人）內公開發送「新竹市區優質大奶上台..需要請私喔！」之隱含兜售第三級毒品愷他命之訊息予上開群組內之人。適新北市政府警察局新莊分局警員張仲凱於同日執行網路巡邏發現上情，遂佯裝為買家以暱稱「阿牛」透過通訊軟體微信與曾映華聯繫，協議以新臺幣（下同）3 千元向曾映華購買愷他命3 包，並相約於同日18時許，在新竹市○區○○路000 號OK便利商店前交易。嗣於同日18時15分許，曾映華騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車抵達上址，並進入張仲凱乘坐之小客車內，又自隨身攜帶之菸盒中取出愷他命3 包（總淨重1.5204公克）交予張仲凱，及向張仲凱收取現金3 千元，旋遭張仲凱表明身分予以逮捕而未遂，並經警扣得上開愷他命3 包（總淨重1.5204公克，驗餘總淨重1.5181公克）。復經警於同日18時30分許前往其上揭住處扣得前開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告曾映華於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、警員張仲凱之職務報告1 份、被告與警員張仲凱（微信暱稱「阿牛」）107 年5 月2 日對話譯文一覽表1 份、查獲現場照片4 張、扣案毒品愷他命照片4 張、初步檢驗照片1 張、被告於微信群組發送隱含兜售愷他命訊息照片1 張、被告與警員張仲凱微信對話翻拍照片4張在卷可稽（偵卷第10至11、13至14、18至22頁），復有扣案如附表編號1 、2 所示之物可資佐證。而扣案如附表編號1 所示之白色晶體3 包，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，總淨重1.5204公克，驗餘總淨重1.5181公克，有臺北榮民總醫院107 年6 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（偵卷第49頁）。查販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且不論是以何形式包裝毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整；一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端義務為該買賣工作之理，是被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；況被告於偵查中亦自承其確欲自本次交易中賺取價差（偵卷第34頁背面），更足見其主觀上有販賣上開3 包第三級毒品愷他命以營利之意圖無疑，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信，事證明確，其販賣第三級毒品未遂犯行洵堪認定。

三、論罪及刑罰減輕之事由：

㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，依法不得販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院97年度台上字第6311號判決意旨參照），於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告曾映華所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠參照），是被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。

㈡未遂犯減輕其刑部分：被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑部分：被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑。

㈣本件無刑法第59條適用之說明：被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟查刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告販賣毒品之目的乃在圖一己私利，且其上開犯行，已依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採。

㈤本件無刑法第19條適用之說明：被告於原審固提出身心障礙證明（原審卷第45頁），其辯護人於本院審理時提出國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處108 年3 月5 日出具之診斷證明書，其上記載診斷被告為「重度憂鬱症」（本院卷第80頁），辯護人並聲請鑑定被告於本案行為時之精神狀態。惟查，依上開醫院於108 年3 月5日出具診斷證明書記載診斷被告為「重度憂鬱症」乙情，尚無從據以認被告於107 年5 月2 日本案行為時，有何精神障礙情事。又按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。而查，依上述被告與警員張仲凱微信對話內容觀之，被告表意清晰，當對方詢問「妹子有嗎？」時，被告即回答「有」，嗣雙方約定交易地點時，相互對答正常流暢，彼此均能正確理解對方語意，而當對方表示「到了」時，被告即稱「好」、「打個警示燈」，對方又表示「打了」，嗣被告即進入警員張仲凱乘坐之小客車內進行交易，依上過程，被告對於外界事務知覺理會及判斷作用，並未較普通人之平均程度有何減退，仍有自由決定意思之能力，而被告於群組內刻意用「優質大奶」，避免直接使用毒品愷他命等語詞，亦足彰其確實知悉行為係違法，則被告猶有辨識行為違法之能力至明，從而，足認被告於本案販賣愷他命行為時，應無刑法第19條之精神障礙情事，辯護人聲請鑑定被告於本案行為時之精神狀態，核無必要，併此敘明。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審審理結果，因認被告上開販賣第三級毒品未遂犯行之事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，雖無因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低情形，但被告確領有中度身心障礙之證明，此有106 年12月29日核發之中華民國身心障礙證明影本附卷可參（原審卷第45頁），是其自我約制能力較正常人低，原審未審酌此量刑事由，量處被告有期徒刑2 年，即嫌過重，被告及辯護人主張本案被告有刑法第19條精神障礙情事，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品愷他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，猶為一己私利而為本案販賣毒品犯行，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非難，惟考量被告所販賣毒品之數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，其惡性尚非重大不赦，再參酌被告領有中度身心障礙證明，其自我約制能力較正常人為低，及其於警詢時自陳教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況貧寒，與其犯罪動機、目的、手段，為警查獲後始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命3 包（總淨重1.5204公克，驗餘總淨重1.5181公克），係違禁物，與用以包裝而難與上開第三級毒品完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，無庸併予宣告沒收；扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告為本案販賣第三級毒品聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。