臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林建宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第257號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第489號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林建宏前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度毒聲字第176號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年6月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第451號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第35號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第23號判決判處有期徒刑10月確定；再因施用毒品案件，經同法院以96年度宜簡字第76號判決判處有期徒刑6月確定。詎仍基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於108年3月9日晚間7時許，在宜蘭縣○○鎮○○○路000號住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於針筒內注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時許，在宜蘭縣蘇澳鎮蘇濱路2段與馬賽路口前為警查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.3702公克、驗餘毛重0.3599公克），及其所有供施用毒品之注射針筒1支、提撥管1支、注射用液1瓶，復於翌（10）日凌晨1時16分許，經其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告林建宏於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局警澳偵字第1080003209號卷〈下稱警卷〉第4至6頁，108年度偵字第1453號偵查卷〈下稱偵卷〉第4頁，原審卷第48、63頁，本院卷第69頁），並有自願受搜索同意書、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局南方澳派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片在卷可稽（見警卷第7至13頁、第17至19頁），且被告為警查獲後所排放採集之尿液，經送檢驗結果確呈現鴉片類及安非他命類藥物陽性反應，有採尿同意書、採尿同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：TQ108035）附卷可查（見警卷第19頁，偵卷第23至24頁），又扣案白色粉末經鑑驗確含有第一級毒品海洛因成分（毛重0.3702公克、驗餘毛重0.3599公克），亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年4月1日慈大藥字第108040169號函附鑑定書在卷可參（見偵卷第21頁），此外復有扣案之注射針筒1支、提撥管1支、注射用液1瓶、海洛因1包可資佐證，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，於5年又內再犯施用毒品罪經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，本次施用毒品犯行距觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係混摻海洛因及甲基安非他命兩種毒品一併施用，其以一行為同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第55條等規定，並審酌被告前有多次施用毒品之犯罪科刑紀錄，素行非佳，復犯本件施用毒品犯行，可見並無戒絕毒品之決心，未能記取教訓，品行非無可議，並考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，兼衡其國中畢業、現於國立空中大學就讀之智識程度、家庭狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。就沒收部分並說明：扣案之海洛因1包（毛重0.3702公克、驗餘毛重0.3599公克），不問屬於被告與否，應連同包裝袋依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案之注射針筒1支、提撥管1支、注射用液1瓶，均係被告所有供施用毒品所用之器具，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：我已知道錯誤，請求從輕量刑，並改判戒癮治療云云。惟依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官固得就應依法追訴之案件，斟酌改採附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然此係立法者考量施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應施以治療或採取刑罰矯正，所賦予檢察官得裁量行使之職權。檢察官是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，自得本於毒品危害防制條例第24條規定及其立法旨趣，並依同條第3項所授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，選擇戒癮治療之實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，妥為斟酌裁量。然無論如何，被告是否應予戒癮治療或逕行起訴，屬檢察官之裁量權，本案經檢察官審酌案情而依法起訴後，法院自無諭知被告戒癮治療以代替刑罰之職權，被告此部分上訴實屬無據。又原審判決已就被告犯罪之情節、目的、犯後坦承犯罪之態度、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形，被告上訴請求從輕量刑，亦無理由。綜上，被告上訴所指各節，均無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　潘翠雪