臺灣高等法院108年度聲字第816號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度聲字第816號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

林鴻堯

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第360 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人因偽造文書等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5 款、第53條分別定有明文。次按刑法第50條於民國102 年1 月23日修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第一項）」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第二項）」，對於裁判前犯數罪，而有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。經比較後，應適用修正後之法律規定。

三、再按刑事追訴有提起公訴及自訴之別，案件經一審判決後，刑事訴訟法第三編上訴第一章通則外，第二章第二審，第三章第三審分別定有上訴審之程序，如經判處有罪定讞後，非經再審或非常上訴之法定程序，無從再啟審判程序。本件聲請如附表編號2 所示之犯行，雖經受刑人聲請再審，未經依法定程序改判無罪前，本院自應依形式上已確定之事實為裁量（最高法院108 年度台抗字第35號裁定意旨）。是以第八編執行所定第477 條定刑，受理法院依檢察官聲請定執行刑，法院僅得於聲請範圍內為酌定刑度之衡量，無從再就個案有罪與否為審查，亦不得就確定判決是否累犯，另為審查（最高法院105 年度台抗字417 第號裁定意旨），應甚明顯。

四、定執行刑範圍，既受檢察官聲請內容之拘束，亦即法院不得主動加入其他符合定刑要件之個案一併為審查，則受理法院就聲請事件之審查，固屬法院得自由裁量之事項，裁量權之行使，除應合於法律規定外部界限外，尚須符合所謂自由裁量之內部性界限（最高法院108 年度台抗自第2 號裁定意旨）；而刑法第57條規定係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，兩者應裁量事項，自應有不同裁量（最高法院105 年度台抗字第927 號裁定意旨）。

五、本件，依上說明，附表編號1 犯罪情節，與附表編號2 犯罪情節雷同，編號1 之地院判決量處有期徒刑4 月，本院上訴駁回而確定。編號2 地院判決量處有期徒刑2 年10月，本院撤銷改判為10月，判決理由就地院量刑不當有充分論述，則本院於本件聲請定刑，即應再審認上開二罪宣告刑，依內部界限及外部界限充分為裁量，茲依本件二份確定判決所認定事實，本院審認後，認二案之宣告刑，已充分評價，則本院在二者合計14月以下、10月以上定刑，即符合刑法第51條第5 款要件。再者，刑法第33條規定，有期徒刑為2 月以上，15年以下。此與同法第51條第5 款所定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。是否應作同一解釋，論者各有不同看法，本院認前者宣告刑，是否以月為單位，容有不同見解，但大法官第775 號解釋究累犯是否一律加重，已明確解釋在案，則應認第51條定刑，除有減刑條例之例外規定外，應以月為單位，始符合法律意旨。

六、數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故須在該數罪之刑全部未曾定刑，且尚未全部執行完畢前，始有實益（最高法院105 年度台抗字第907 號裁定）。本件附表編號1 犯行，既在編號2 犯行判決確定前，已依法易科罰金執行完畢，而非二罪皆已執行完畢始聲請定刑，且經受刑人依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此有受刑人所出具之「刑事請求檢察官聲請定應執行狀」在卷可稽（見本院卷第4 頁至第6 頁），本件聲請自符合定刑之要件，但此與二案未經執行而定刑情況，尤其在一罪得易科一罪不得易科時，更應採不同標準以裁量。再者，執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較（本院108 年度抗字第278 號裁定），綜上，本院認本件定刑，裁量後定為有期徒刑1 年1 月為宜。至已執行完畢之4 月，應依法扣除，係屬另一問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款、第50條第1 項第1 款、第2 項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明