臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

劉智仁

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院108 年度聲字第4456號，中華民國108 年12 月4日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人劉智仁（下稱受刑人）因如附表所示之案件，經如附表所示之法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。再受刑人所犯如附表所示之罪，固分別經判處有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，然受刑人業於民國108 年11月1 日請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有定刑聲請切結書在卷可按，且附表編號1 至14所示之罪雖曾經原審以108 年度聲字第2289號裁定定應執行有期徒刑5 年3 月確定，然依最高法院裁定意旨，檢察官據以聲請定其應執行之刑仍屬正當。又附表編號1 至5 、7 至16所示之罪，均係犯施用毒品罪，其犯罪之種類、動機、目的、手段相似，另所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，堪認其責任非難重複之程度較高，應於定應執行刑時予以充分斟酌，並適當反映於所定刑度，俾符罪刑相當原則。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，第50條第2 項、刑法第53條、第51條第5 款之規定，合併定受刑人應執行刑為有期徒刑5 年8 月等語。

二、抗告意旨略以：

㈠95年7 月1 日新法廢除連續犯之規定，針對施用毒品或竊盜之輕罪定執行刑後之刑罰卻數倍於舊法連續犯之刑罰，違反公平正義及比例原則，受刑人所犯皆屬微罪，對社會危害輕微，另有數判例先例對詐欺、毒品、偽造文書等罪，均就各刑期合併定應執行刑之刑度大幅降低，爰請撤銷原裁定，另為合理公平從輕之裁定。

㈡對於數罪併罰執行刑之宣告，學說及各個立法例有不同模式，原則上得分為累加主義、吸收主義及限制加重主義，之後刑事法歷史逐漸發展出加重主義或吸收主義等不同之立法模式。一般認為對於數罪之執行刑不採累加，理由在於責任原則，由於人之資源有限，刑罰之增加對於一個人之意義並非僅有數字關係上之相加，而是對於人之生命之質的改變。5 年加5 年固然是10年，惟後面的5 年可能使一個人無法再融入社會，或是使一個人對自己完全絕望，也可能是結束生命之5年，以致於改變了刑罰種類，刑罰所帶來之實際痛苦並不合於平衡原則（參見學者黃榮堅氏著數罪併罰量刑模式構想一文）。而我國立法例就是原則採取限制加重主義，如執行一個死刑就不可能再執行其他的死刑或自由刑；而執行一個無期徒刑，也不可能再執行其他之自由刑（刑法第51條規定參照）。

㈢數罪併罰在一般人之感覺可能就是加法計算，然之所以要有法律之目的，係在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之人性反義，我國刑法採取限制加重主義之立法即係基於此理，刑罰對受刑人最直接之意義是生理及心理之痛苦，如果一個比較寛容的約定可以達到相同目的，即無必要做嚴苛之約定（參見學者黃榮堅氏著數罪併罰量刑模式構想一文）。

㈣再參酌我國學者黃榮堅氏著之數罪併罰量刑模式構想一文、司法院釋字第662號解釋理由書與許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書之見解，定執行刑不應評價不足，亦不可過度評價，經過充分評價之執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則之要求。再基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處之責任遞減絕對不是如司法實務過往理解之操作方式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪之情狀綜合審酌，而用以表達嚴重性之工具，即刑度，應如何形成，絕對不是應報主義下之方式，因為那對行為人而言是違反比例原則，對外部社會而言，亦有違刑罰經濟之功能。

㈤又施用毒品犯行，本質上具有高度成癮性及濫用性，多無法僅單純一次施用即為已足，毋寧反覆性、持續性之施用方為常態，是將持續多次施用毒品行為評價為數罪，是否有違禁止重複評價，刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，是否應僅成立集合犯之實質上一罪，非無討論餘地，且亦有學者贊同此一意見。不論刑法修正前或修正後，抑或跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂集合犯之包括一罪，而應僅論以一罪，理論始為一貫。

㈥然95年7 月1 日修正前刑法第56條有連續犯之裁判上一罪規定，實務對此種未間斷之多次施用同級毒品犯行，採有連續犯之關係而論以連續犯一罪之見解，忽視此種犯行可能為集合犯實質上一罪之可能，而於上揭規定刪除後，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議仍認為連續犯之數行為發生在新法施行前者，該部分仍適用最有利行為人之法律；若其中部分一行為或數行為發生在新法實施後者，該部分不能論以連續犯，即採所謂「二段併罰說」。基於此種立論，96年8 月21日最高法院96年度第9 次刑事庭會議仍採行「二段併罰說」。

㈦實則「二段併罰說」無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，顯然不利於受刑人，且學說及實務上對此亦有所批評。綜上所述，以95年7 月1 日作為分割連續犯適用與否之時間，是否全無疑問，惟歷經上述2 次最高法院刑事庭決議，至少於施用毒品之犯罪，「二段併罰說」已是牢不可破之見解，而此種前後多次持續施用毒品，期間相距僅數日或月餘，依社會通念，應可認係 基於一個意思決定所為具有反覆性、延續性之犯罪行為，實務因為最高法院之決議而以數罪併罰論處，惟於定執行刑時，仍應考量行為人反覆犯施用毒品罪之性格及此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害，基於罪罰相當之原則，而以適幅調減執行刑之方式，以符比例原則。

㈧又受刑人所犯皆為毒品罪，戕害自身，並無對社會造成傷害，且重複非難程度甚高，懇請撤銷原裁定，改為較低之刑度，以符法益，併附臺灣新北地方法院106 年度聲字第2281號、106 年度執更壬字第4082號、臺灣桃園地方法院108 年度聲字第3570號、本院108 年度聲字第3260號、107 年度抗字第954 號等案例供參，上開各案皆為毒品罪，所定應執行刑後獲實減之刑度之大，與受刑人獲實減之刑度，實不符比例原則，懇請查核，賜准所請云云。

三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者為法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第283號刑事裁判意旨參照）。

四、經查：

㈠本件受刑人犯如附表所示之罪，分別經附表所示之法院判處如附表所示之刑，且均確定在案，經檢察官聲請定應執行刑，原審審核卷證結果，並審酌附表編號1至14之罪曾經原審法院合併定其應執行刑為有期徒刑5年3月等情，認檢察官聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑5 年8 月，經核係在各宣告刑中刑期最長（有期徒刑8月）以上，各刑合併之刑期以下之範圍內，與刑法第51條第5 款所定之外部界限並無違背，亦未逾越自由裁量之內部界限（附表編號1 至14 所示之罪前曾經裁定應執行有期徒刑5 年3 月，加計編號15 至16 之罪之刑期【各經判處有期徒刑7 月、有期徒刑3月】，二者總和為有期徒6 年1月）。且原審係審酌「附表編號1 至5 、7 至16所示之罪，均係犯施用毒品罪，其犯罪之種類、動機、目的、手段相似，另所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，堪認其責任非難重複之程度較高，應於定應執行刑時予以充分斟酌，並適當反映於所定刑度，俾符罪刑相當原則」，始為定刑。

㈡原審所量處之刑既在刑法第51條第5款所定之方法與範圍內，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，亦無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序之理念及法律之規範目的等內部性界限，尚無從認原裁定有何違法或不當之處。

㈢又個案情節不同，尚難比附援引，且非原審所應調查審酌之事項，亦無拘束法院裁量權自由行使之效力，是受刑人泛以無關之他案為據，請求本院另為公正之裁定云云，亦難謂可採。

㈣另刑法於95年7月1日修正時，已廢除關於連續犯之規定，而觀諸受刑人所涉附表所示各次犯行均係於106、107年間所犯，且均經各該法院論罪科刑確定，其所涉施用毒品犯行是否應以集合犯論以一罪，並非本件抗告所得處理之事項，從而，受刑人提起抗告陳稱其所涉各次施用毒品案件分別評價為數罪，有違禁止重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮云云，尚嫌無據，容無可採。

㈤另受刑人所引學者文章之見解，洵為學者對於量刑之研究意見，至多僅得作為法院定應執行刑之參考，無從援引作為指摘本案量刑輕重之依據，亦難謂足取。

㈥綜上，受刑人空言指摘原裁定有違公平正義與比例原則，泛以其所涉皆屬微罪，對社會危害輕微，且另有數判決先例對詐欺、毒品、偽造文書等罪均就各刑期合併定應執行刑之刑度大幅降低為由，並執無關之他案為佐，請求重新定其應執行刑云云，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和