臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

洪奕佳

指定辯護人

林立捷律師

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1680號，中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署108年度偵字第7639號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告洪奕佳（下稱被告）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108年2月28日12時29分許，至新北市○○區○○街0巷00號前，見告訴人廖坤勝（下稱告訴人）所種植之草莓無人看管，遂以徒手摘取草莓3顆（已發還）之方式行竊，因告訴人及時發現而報警處理，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

二、按行為雖已該當於刑事犯罪構成要件之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者，且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。又法律係以規範人類社會的共同生活為目的，示人以共同生活之規範，俾個人與社會的生活共臻於樂利，侵害法益之犯罪構成事實，如不違反此項基本精神，即無反常規性或社會性，自不應成立犯罪。如形式違法祗以行為與構成要件合致，即屬犯罪，不但不足以闡明違法性的本質，有時且足以阻礙社會之進化與民生之樂利，刑法上之違法性，應指實質上值得處罰程度之違法性，亦即在量的方面，必須達到值得處罰之一定程度以上，在質的方面，必須是適合刑罰之制裁始屬之。故行為雖伴隨法益侵害或危險，但從社會倫理觀點，若在法益或行為侵害輕微、法秩序不完備、具有社會相當性或權利衡量之情形下，如合於歷史所形成的社會規範秩序，即應認為刑法所容許，亦即，必行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性時，始為違法（最高法院74年台上字第4225號判例、96年度台上字第6117號、107年度台上字第1774號判決意旨參照）。職此，實質違法性在行為違法性之判斷上，可補形式違法性之不足，構成要件該當之行為，應就整體法規範之實質觀點，判斷此等具有形式之違法性之構成要件該當行為在法律實質上是否具有違法性，若於違法性之判斷上可認定該行為具有社會相當性，而不具實質之違法性者，應認其不成立犯罪，始為允當。再者，觀察行為人的行為是否具有可罰的違法性，應綜合考量被害法益之輕微性與行為違反社會倫理規範程度，若違反整體法秩序之程度輕微時，則應認不具刑法上之違法性。依刑法謙抑性原則，刑罰的發動，要以適合處罰、值得處罰之違法行為為限，須考慮該行為本身與所侵害利益之間的權衡關係，亦即違法程度是否達到值得動用刑罰的程度，只有當法益侵害超越了為保障有序社會生活機能而必須且達最後手段不得已之程度時，刑法才得以將其視為違法予以禁止。

三、公訴意旨認被告涉有上開竊盜罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人於警詢中之指述、新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、員警所配戴之微型攝影機畫面光碟1片、現場及扣案物照片4張等，為其主要論據。

四、被告雖經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據被告於偵查中坦承徒手摘取3顆草莓之事實，且被告於上開時、地，未經告訴人同意而徒手摘取告訴人種植之草莓3顆等情，為被告所不爭執（見偵查卷第31頁反面），被告就其摘取之上開草莓其中一顆咬取一口之事實，並經告訴人於警詢中之指述相符（見偵查卷第10頁正反面），並有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、員警所配戴之微型攝影機畫面光碟1片、現場及扣案物照片4張在卷可佐（見偵查卷第12至20頁、光碟片存放袋），此部分事實，應堪認定。又依卷附現場照片所示（見偵查卷第19頁），告訴人種植草莓之上開庭院，係在一樓外空地以單面可移動之鐵栅欄與道路作為阻隔，另一面則為可供停車及車輛出入道路使利，而未設栅欄或牆垣隔離外人進入，故告訴人之上開庭院自非屬住處附連圍繞土地，被告進入該庭院採擷草莓，自無妨害告訴人居住安全而涉犯侵入住宅竊盜之情形，亦可認定。

五、按竊盜罪性質上係屬開放性構成要件，於竊盜罪之構成適用上，應有違法性判斷之補充，俾對於範圍廣泛之竊盜行為，為必要之限制，故符合竊盜罪構成要件該當性之行為，應再探討行為是否具有違法性，如不具違法性，即排除竊盜罪之成立。而關於違法性判斷，應就竊取之行為方式與竊取之財物價值兩者之關係判斷，如經評價係法律上可非難，即社會倫理價值判斷上可責難，才認具違法性，亦即只有超過社會可期待性、社會相當性的範圍，才會具有刑事違法或者不法可言，以避免個人在社會日常生活動輒得咎。因此，如行為人之竊盜行為只造成輕微之影響，則此種竊盜行為仍不具社會倫理之可非難性，即不得逕以竊盜罪相繩。查被告固未經告訴人同意而以徒手摘取3顆草莓，自形式上觀察，核與竊盜罪構成要件相合致，原審誤認係構成侵入住宅竊盜罪，容有未洽，被告雖無證據足認有法定之阻卻違法及責任事由，惟從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，被告僅係因路邊可見告訴人栽種之草莓，而心生好奇，乃以徒手摘取其中3顆，依告訴人所述價值僅新臺幣100元，有贓物認領保管單在卷可憑，經濟價值低廉，所侵害之法益極其微小，雖就其中一顆咬取一口，惟事後已全數發還告訴人，尚難認足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正常運作，顯然欠缺實質違法性，而與一般惡意盜取他人具有相當經濟價值財物之情形，實不可相提並論，無予非難處罰之必要性，揆諸前揭說明，自不宜率以刑法竊盜罪加以處罰。

六、綜上所述，檢察官起訴被告涉有本件竊盜罪嫌，所舉之事證，雖與普通竊盜罪構成要件相當，惟被告係因路邊可見告訴人栽種之草莓，而以徒手摘取其中3顆，價值低廉，且已發還告訴人，業如前述，顯然欠缺實質違法性，應為有利於被告之認定，而為被告無罪之諭知。原審未詳予審酌上情，以被告有公訴意旨所指之竊盜犯行，並變更起訴法條為侵入住宅竊盜罪，遽予論罪，自有未洽。檢察官上訴意旨以原審未審酌被告侵入他人住居之犯罪手段嚴重，逕認本件被告之犯罪情節輕微，似已速斷，被告是否患有精神上之疾病原審尚未釐清、被告未與告訴人達成和解、犯後態度不佳，原審逕認被告犯罪情節輕微，予以免刑判決，指摘原判決不當，請求對被告予以論罪科刑云云，遽行提起本件上訴，惟被告之行為雖該當於普通竊盜（非侵入住宅竊盜）之構成要件，惟難認具有實質違法性，是檢察官徒然對告訴人受損系爭草莓僅價值100元之本案提起上訴，固難認有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之諭知。

七、被告於109年5月8日親自蓋章收受本案109年6月11日審判程序傳票，有本院送達證書可參（見本院卷29頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官　楊力進