臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

劉亞東

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年9月6日所為定其應執行刑裁定（110年度聲字第1624號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人劉亞東（下稱受刑人）因犯毒品危害防制條例等案件，而原審法院為受刑人所犯如原裁定附表所示各罪犯罪事實最後判決之法院，且如原裁定附表編號2至4所示之罪確係於原裁定附表編號1所示之判決確定前所犯，並經判決判處如原裁定附表所示之刑確定等情，有該等案件判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。查得易科罰金之罪（原裁定附表編號1、編號2、編號4）與不得易科罰金之罪（原裁定附表編號3），合於刑法第50條第1項但書之規定，業經受刑人請求定執行刑，此有臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可考，臺灣臺北地方檢察署檢察官係經受刑人之請求，而向原審法院聲請就原裁定附表編號1至4所示之罪定應執行刑，原審經核認聲請為正當，爰定其應執行之刑為有期徒刑4年4月等語。

二、抗告意旨略以：請求准予就107年度簡上字第21號、107年度基簡字第1258號、109年度易緝字第27號（即原裁定附表編號1、2、4所示得易科罰金之罪）易科罰金，共計新臺幣30萬元等語。

三、按數罪併罰，有二裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120日，刑法第51條第6款、第53條規定甚明。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。法院於裁量另定應執行之刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部界限（最高法院110年度台抗字第475號裁定意旨參照）。

四、經查，本件受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經法院先後判處如原裁定附表所示之刑，並分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。如附表編號1至4所示數罪，固分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，惟受刑人就前述數罪請求檢察官聲請合併定其應執行刑，有其親簽之定刑聲請切結書在卷可參。原審法院認檢察官之聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款等規定，以受刑人犯如原裁定附表所示之罪的宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（即附表編號3所示有期徒刑3年10月以上），各宣告刑總合之刑期（即有期徒刑4年8月）以下之外部界限，審酌受刑人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復參以曾經定應執行刑者，即如原裁定附表編號1至2所示有期徒刑6月，另與原裁定附表所示其他罪刑相加總合為4年7月之內部性界限範圍內，裁定其應執行刑為有期徒刑4年4月，自形式上觀察，原裁定並未踰越刑法第51條第5款所定界限，係屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，經核無不當。

五、受刑人執前詞指摘原裁定所定應執行刑不當乙節。然查：

(一)按裁判確定前犯數罪者，除有刑法第50條第1項但書各款情形，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，依第51條規定併合處罰之。刑法第50條第1項、第53條分別定有明文。據此，裁判確定前所犯數罪如有第50條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。又於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依同法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。次按裁判確定前犯數罪者，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項第1款及第2項定有明文。故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第50條第1項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之的相同法理，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回，逾此時點始表示撤回定應執行刑之請求者，其撤回自不生效力（最高法院106年度台抗字第41號裁定意旨參照）。又裁定以當庭所為者為限，應宣示之。應宣示之裁定，於宣示之翌日公告之，並通知當事人。裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人。本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。刑事訴訟法第224條第2項、第225條第3項、第227條第1項、第3條分別定有明文。裁定一經宣示或送達，對外即發生效力，對內亦生羈束力。非當庭所為之裁定，無須宣示，應以其正本最先送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁定人之時，對外發生效力（最高法院107年度台非字第37號判決意旨參照）。

(二)抗告人前於110年8月19日在「臺灣臺北地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」上勾選其就附表所示各罪請求檢察官聲請合併定應執行刑，並簽名捺指印等情，有上述調查表在卷可查，且查無任何證據顯示受刑人上述請求定應執行刑之意思表示存有瑕疵或不自由之情事，檢察官秉此而為定應執行刑之聲請，並未違背受刑人之真意。案經原審法院審核後，認無不合，乃於110年9月6日裁定受刑人應執行有期徒刑4年4月年，該裁定嗣經囑託監所首長，於110年9月16日付與被告本人簽名收受（參見原審卷第35頁），雖於翌日即以本件抗告狀表明其變更合併定刑之意願（參見本院卷第11-15頁），復就本件定應執行刑抗告案件以書面傳真方式回覆，仍表示希望改以繳納罰金等語（參見本院卷第39頁）。但原裁定於110年9月13日最先送達檢察官之時（參見原審卷第33頁），已對外發生效力，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。是以受刑人逾此時點始表示其欲就附表所示得易科罰金之罪部分繳納罰金，形同撤回定應執行刑之請求，依照上述說明，其撤回自不生效力。受刑人執此提起抗告，自無可採。

六、綜上所述，原審法院依檢察官之聲請，裁定受刑人應執行之刑，該裁定生效後，受刑人合併定刑之意願即應受拘束，不容受刑人事後撤回合併定應執行刑之請求，再事爭執。受刑人抗告意旨僅泛稱現欲就原裁定附表所示得易科罰金之罪繳納罰金（即改變原意），又未具體指摘原裁定究竟有何違法之處，應認其抗告為無理由，予以駁回。

七、應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。