臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

羅培軒

選任辯護人

賴思仿律師

陳湘傳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1417號，中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28399、28400號，109年度偵字第4336號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告羅培軒與共同被告趙子權（業經判刑確定）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款及第4款規定列管之第三級及第四級毒品，未經許可不得擅自販賣及持有，又意圖營利，基於販賣第三級毒品及第四級毒品之犯意聯絡，於民國108年7月間某時許，共同購入愷他命63.5公克、毒品咖啡包253包放置於新北市○○區○○路000號9樓後，預計以2公克愷他命以新台幣（下同）3,000元之代價，伺機販賣予不特定之人牟利。嗣為警於108年9月5日16時許，在上址查獲，並當場扣得愷他命毛重63.5公克、毒品咖啡包253包、電子磅秤2台、分裝袋1批、現金60,900元、吸管1支，因而查悉上情。因認被告犯有毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級及第四級毒品未遂罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（具統一法律見解效力之最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（具統一法律見解效力之最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。

參、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述；同案被告趙子權於警詢及偵查中之自白、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、扣案物品照片19張、交通部民用航空局航空醫務中心108年9月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局109年1月13日刑鑑字第1088000780號鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局108年10月7日刑紋字第1088000412號鑑定書等資為論據。

肆、訊據被告羅培軒於原審堅詞否認有何共同販賣第三級、第四級毒品未遂之犯行，於原審辯稱：當初是為了要與沈煒康、林聖恩、趙子權一起住，伊才承租新北市○○區○○路000號9樓，然未注意趙子權在此販賣毒品，108年7月搬離該址，7月初回去時有看到沈煒康在用毒品咖啡包，當時有拿起毒品咖啡包看一下，並沒有共同販賣毒品之行為等語。本院查：

一、證人即同案被告趙子權之證述，尚難採信

㈠被告如何與同案被告趙子權共同販賣毒品一事，固經證人趙子權於偵查及原審中分別證稱：伊得知被告在林家緯的販毒集團賣毒品咖啡包，就想加入，於是伊在108年7月間加入，林家緯負責進貨，主要是愷他命和毒品咖啡包，伊與被告、沈煒康採三班制，伊負責晚間10時開始至翌日上午7時之大夜班，林家緯有發手機供伊等發廣告訊息，並等待藥腳購買毒品，毒品價格不一定，賣完毒品所得都是由被告與林家緯聯繫後交付，伊每月底薪為3萬5千元，被告是7萬元，獎金另外算，如果賣毒品咖啡包有達業績可以獲得額外薪資，薪水是林家緯發放等語（見108年度28399號偵查卷第101至103、115至117頁）；於108年7月中旬經被告介紹認識林家緯，與林家緯討論加入販毒集團之事，林家緯僱用被告、沈煒康及伊三人共同販賣毒品，上址即為販賣與放置毒品之地點，在108年度偵字第28399號卷第95頁之現場手繪圖A室（下稱A室）裡面存放、處理毒品，分裝毒品時不會戴手套，A室為被告所住、鑰匙以及保險櫃鑰匙在被告那裡，伊等分工方式為分成3個時段，伊負責做半夜，早上至下午為沈煒康，下午至晚上為被告；伊等有共用的工作手機，會由值班的人用手機聯絡客人，講好價錢、數量後，就在上址面交，收到的販毒款項由被告轉交給林家緯，扣案之愷他命來自林家緯，毒品咖啡包則是被告另外從外面拿來的，藏在伊女友的行李箱內等語（見原審卷第207至235頁）。

㈡然依證人趙子權於初次警詢離案發最近記憶猶新之時，卻證稱其係林家緯所招募，且新北市○○區○○路000號9樓應為林家緯承租，毒品咖啡包及愷他命均為林家緯攜來提供該處放置，由其與被告二人販賣等情（見上開偵卷第10至12頁）。上開警詢筆錄加以彈劾證人嗣後證言，就何人招募係林家緯或被告、何人承租該查獲處所址為林家緯或被告，何人提供毒品咖啡包係林家緯或被告，與何人共同販賣究僅被告一人或與被告及沈煒康等情節，均與偵審所述出入甚鉅，疑義益生，不足取信。

㈢另關於如何聯繫買賣事宜，證人趙子權於警詢原稱:「（你是如何幫林家緯（聯絡）客人?該手機目前在何處？）之前有人有留1支手機，手機内有客人的資料，我們都會發訊息詢間是否有需要，客人要的話就會來電。壞掉了已丟棄。」等詞（108偵字第24099號偵卷第61頁），並未提及以自己手機從事毒品買賣。又趙子權將其經查扣之0000000000手機供警查證前10通及後10通通聯（見上開偵卷第56、57頁），遍觀卷內並無查證結果，應係未發現聯絡被告或其他交易情事。另趙子權手機內微信通訊軟體對話截圖照片（見108年度偵字第28399號第59至81頁），但是否為毒品交易暗語，抑或交易有無完成，此部分檢察官並未調查，亦未引為趙子權販賣毒品之證據，則趙子權原於警詢所述僅以一已丟棄之公機作為客戶聯絡之用，嗣於原審改稱於會使用自己手機聯絡羅培軒、林家緯交班，也討論毒品有關事宜，客人想要打折也會聯絡回購等語（見原審卷第111頁、第222至223頁），非惟查無證人趙子權以自己手機與被告或客人間通話紀錄，抑且其前後所述矛盾，證人就如何與被告共同聯繫毒品交易，無從採信。

㈣證人趙子權亦於警詢、偵查及原審證陳林家緯共同販賣毒品，檢察官亦以趙子權單方之詞難免為求共出毒品來源而求減刑而對林家緯有所不利且無其他證人或通訊監察譯文可佐，遂就林家瑋為不起訴處分（見新北地方檢察署109偵4337號不起訴處分書）。則以趙子權歷次對林家緯販賣毒品證述之詳盡猶勝本案被告，檢察官亦不採擷，證人所為本案被告販毒之證言，亦難輕信。

二、毒品咖啡包上被告指紋，無從直接推論犯行關於扣案之毒品咖啡包為何留有被告羅培軒之指紋一事，被告羅培軒於原審準備程序時供稱：伊於108年7月間至上址找沈煒康看到毒品咖啡包，但不知道為何會看到云云（見原審卷第140頁）；於原審審理時改稱：7月過後伊回去上址找沈煒康，沈煒康剛好在客廳用毒品，還問伊有無興趣施用，伊當時有拿起來看一下這是什麼等語（見原審卷第238頁）。前後雖就細節交代不一，然扣案毒品咖啡包共50包，僅有1包有被告之指紋（見北檢108年度28400號偵卷第131頁臺北市政府警察局大安分局函），被告果如證人趙子權所證共同販賣毒品咖啡包，應不致僅1包有被告指紋，何況證人趙子權未曾明確證述被告攜回或參與包裝。是上開指紋鑑定結果充其量僅能證明被告曾經碰觸，但被告既曾同居且進出該處，縱有碰觸洵難驟論被告為販賣之實。

三、證人沈煒康未曾證述與被告共同販賣證人沈煒康於警詢時即就其個人以上址為販毒據點從事販賣，未與被告、證人趙子權共犯一事證述在卷（見108年度28399號偵查卷第130至135頁），且於原審審理結證被告並未參與販毒，被告住到108年6、7月間搬走等情（見原審卷第253至262頁），前後就被告未為共同販賣之舉，均為一致之證述。至證人趙子權於偵查中及原審審理時均稱：案發後約108年9月中旬，林家緯、被告與沈煒康有約伊去新莊IKEA，林家緯說開庭會幫伊請律師，並請沈煒康教伊如何應訊，還說沈煒康會全部擔下來，要求伊不要講實情，翻供為全部講成沈煒康做的等語（見上開偵卷第115至116頁、原審卷第212至213頁）。然趙子權證述林家緯為販賣主謀部分，檢察官不採趙子權證言，而為不起訴處分一事，已如前析，甚至其所述與林家緯、沈煒康等既商議要沈煒康一人扛罪，為何沈煒康又於原審審理中證稱趙子權亦有共犯，與其證述之內容亦相抵觸。凡此，不但可見沈煒康就被告未曾參與販賣毒品均為相同之證述，甚至趙子權所述亦有蹊蹺而難以採憑。

四、綜上所述，被告所涉共同販賣毒品行為，僅有證人趙子權之證述共同販賣之事，而趙子權就被告如何招募、有無提供毒品咖啡包及如何招攬聯繫客戶等情先後所述出入而有瑕疵，且扣案毒品咖啡包之被告指紋無從論斷被告共同販賣，亦乏其他證據合乎經驗法則及論理法則推認趙子權所述為真，被告究否販賣毒品，尚有合理懷疑，難能形成有罪之心證。此外，檢察官復未能舉以其他積極證據證明供本院調查憑參被告有所指犯行，不能證明犯罪，自應為被告無罪之判決。

伍、撤銷原判決之理由原審未詳加勾稽，為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，並為無罪之諭知。

陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌