臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉峻瑋

選任辯護人

趙元昊律師

簡靖軒律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第902號，中華民國110年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26466號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：

㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」；同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。次按從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，應認110 年6 月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定參照）。經查，本案係於上開規定修正施行後之110年10月28日始第一次繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（110年度上訴字第3209號卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

㈡本件檢察官、上訴人即被告劉峻瑋均僅對刑度上訴（本院卷第107至108頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。

二、原審認定之事實：被告、王美真（經原審法院109年度訴字第902號判決有罪，上訴經本院110年度上訴字第3209號駁回上訴，復經最高法院111年度台上字第2154號駁回上訴確定）為男女朋友，均明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：

㈠被告、王美真共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意聯絡，分別於附表一所示時間、地點，以附表一所示之交易價金、方式，販賣海洛因予洪國榮、沈上裕、蔡秉融。

㈡被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，分別於附表二所示時間、地點，以附表二所示之交易價金、方式，販賣海洛因予沈上裕、洪國榮。嗣經警於民國109 年7 月15日持本院核發之搜索票，前往新北市○○區○○街00號2 樓搜索，在王美真身上扣得其所有行動電話2 支，並在上址扣得被告所有作為販毒聯絡之行動電話1 支（Vivo牌，含門號0000000000號SIM 卡1 張）、海洛因4 包、甲基安非他命3 包、毒品咖啡包34包、電子磅秤2 台等物（被告所涉施用及持有毒品罪嫌部分，另案由檢察官偵辦），而查悉上情。

三、原審之論罪：被告如附表一、附表二編號1所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告劉峻瑋如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告所犯上開販賣第一級毒品之5罪間，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。經查，被告於警詢中供述係向綽號「燕青」之男子購買毒品，電話是0000000000號等情（109年度偵字第26466卷第16頁），被告供出「燕青」後，警方自其手機中查得「燕青」門號，並實施通訊監察後，確實有查得「燕青」販賣毒品之事，並經檢察官起訴林燕清於109年7月12日販賣海洛因、甲基安非他命與被告等情，有臺灣新北地方檢察署110年12月7日新北檢錫翔109偵26466字第1100117018號函檢附109年偵字第45278號起訴書在卷可參（110年度上訴字第3209號卷第212之1至212之6頁），且被告於本院審理中供述：109年7月15日賣給洪國榮的海洛因，確定是109年7月12日向林燕清所買的，另外我於109年6月24日跟林燕清約在沃克見面，去找他買毒品，有買到，就是本案109年6月28、29日的的毒品來源等語（110年度上訴字第3209號卷第283頁），而同案被告王美真與林燕清於6月24日相約沃克見面，有LINE之對話翻拍照片在卷可按（109年度偵字第26466卷第187至188頁），堪認被告之本案毒品來源確實為林燕清，是被告於本案販賣第一級毒品犯行後，有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告於本案販賣第一級毒品之次數為5次，然對象僅3人，販賣金額為新臺幣1,000元或2,000元，金額非鉅，難與中大盤商、毒梟販毒規模相提並論，本院認縱科以被告最低度法定本刑無期徒刑，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定（被告於本案並未於偵查中自白，故無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用）減輕被告之刑後，科予最低刑度有期徒刑15年，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告如附表一、二所示各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減輕之。

五、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決未及審酌被告供出販賣毒品來源因而查獲之事實，致未能依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，難認允當。本件檢察官上訴意旨認原審量刑及定其應執行刑時，過度給予被告優惠，雖無理由，然被告上訴意旨指摘其供出來源且查獲上游，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決就科刑部分撤銷改判。

㈡本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知海洛因係第一級毒品，對他人身心健康有重大危害，且影響社會治安甚鉅，竟仍販賣他人施用，助長毒品氾濫，違反國家禁令，所為甚非，惟念及各該次販賣之海洛因數量及價格尚非至鉅，先前雖否認犯行，然於本院審理時尚知正視己非，坦承犯行，並考量被告於附表一犯行處於主導地位之分工角色，於附表二獨自販賣，兼衡其前科素行、犯罪動機、自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二「本院科刑」欄所示之刑，並考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，定其應執行之刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經陳香君提起公訴，檢察官方心瑜提起上訴，檢察官林安紜到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。