最高法院111年度台上字第2154號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2154號

上訴人

劉峻瑋

　　　　　　王美真

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年1月26日第二審判決（110年度上訴字第3209號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26466號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回即劉峻瑋部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉峻瑋部分之有罪判決，改判仍論處劉峻瑋如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示之共同販賣第一級毒品3 罪刑，及附表二編號1、2所示之販賣第一級毒品2 罪刑，並定應執行有期徒刑12年及諭知沒收。固非無見。

二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又販賣第一級毒品者，其法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第1項，將修正前得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金，提高為得併科3千萬元以下罰金。又死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2；有2 種以上刑之減輕者，遞減之；有2 種以上刑之減輕者，先依較少之數減輕之；犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定；依法律減輕者，仍得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條、第70條、第71條第2 項、第59條、第73條、第60條分別定有明文。故刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他2 種以上法定減輕之事由者，自係指適用其他法定減輕事由遞減其刑後之最低度刑而言。從而，刑法第59條規定酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者為要件，倘法院審認符合此揭規定之要件而予以減刑者，其科刑之範圍自應低於原法定最低刑度，再依上開規定先適用其他法定減輕事由遞減其刑後之最低度刑，始為合法，倘有違反，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件原判決認定關於劉峻瑋所為共同（附表一編號1至3）、單獨（附表二編號1、2）販賣第一級毒品共5 罪刑，均有刑法第59條之適用。惟對劉峻瑋上開犯行，原判決以其於偵審中均自白犯罪及供出毒品來源因而查獲其他正犯，已先依修正前（附表一編號1至3及附表二編號1 共4罪）、後（附表二編號2之罪）毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞減其刑。然因修正前、後同條例第4條第1項之規定，販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑均為無期徒刑，依修正前、後同條例第17條第2 項減輕其刑，其法定最輕本刑至多可減為15年有期徒刑，再依同條第 1項同時有免除其刑之規定，遞減其刑，依法至多得遞減至 3分之2，其最輕本刑即可遞減至5年以上有期徒刑。倘再適用刑法第59條規定酌減其刑，則應量處2年6月以上未滿5 年有期徒刑，方為適法。劉峻瑋上開販賣第一級毒品5 罪，原審如認以量處5 年以上有期徒刑之刑度為適當，自無依刑法第59條再酌量減輕其刑之必要。然原判決宣處劉峻瑋上開5 罪，皆適用刑法第59條而均量處有期徒刑7年8月，顯非適法，已有適用法則不當之違法。且如前所述，劉峻瑋是否仍有原判決所載情輕法重而須再酌量減輕其刑之刑罰減輕事實存在？即有調查釐清之必要，原判決未及於理由內對此加以論敘說明，亦有證據調查職責未盡及判決理由欠備、矛盾之違誤。

四、以上或為劉峻瑋上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。又因原判決上述違法情形，已影響於關於量刑事實之認定，本院無從據以為法律適用，復影響當事人之科刑辯論權，且為維護劉峻瑋之審級利益，應認原判決關於劉峻瑋部分，有撤銷發回原審法院更審之原因。又關於劉峻瑋販賣第一級毒品5 罪刑部分，既經本院撤銷發回，為避免該罪應宣告沒收部分，與發回後原審法院所為之判決結果，發生裁判歧異之情形，關於原判決諭知相關沒收部分，亦一併撤銷發回。

貳、上訴駁回即王美真部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論上訴人王美真以如附表一編號1 至3所示之共同販賣第一級毒品（均累犯）3罪，均處有期徒刑7年8月，並定應執行有期徒刑8年4月及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又同案被告之共同正犯，參與情節不同，亦無從比附援引執以指摘量刑不當。原判決已說明王美真於本案販賣第一級毒品之次數為3 次，對象僅3人，販賣金額為1,000元，金額非鉅，其藉此所獲得之利益更難與中大盤商、毒梟販毒規模相提並論，認縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕王美真之刑後科予最低刑度15年以上有期徒刑，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰其上開販賣第一級毒品3 罪，皆依刑法第59條規定酌減其刑。並敘明王美真前於109 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108 年度審簡字第1246號判決判處有期徒刑2月、5月，應執行有期徒刑6 月確定，並於109年4月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，王美真於受徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯。另參以司法院釋字第775號解釋意旨，審酌王美真前已因施用毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而王美真卻故意再犯不法罪責內涵更高之如附表一編號1 至3所示販賣第一級毒品3罪刑，足見其對於刑罰之反應力薄弱，具有特別惡性，除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨。復載敘第一審係以王美真之責任為基礎，審酌其犯罪情節暨刑法第57條所列各款事項，而為量刑及定應執行刑，既未逾越先依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，再依行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後之法定刑度，及刑法第51 條第5款規定範圍，無違公平正義情形，而予以維持之理由。無違公平正義情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，且其量定均屬從輕，趨近法定最低刑度，並未違背司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則，不容任意指摘原審有量刑過重之違法。

四、王美真上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：原審論以累犯，並加重其刑，違反司法院釋字第775 號解釋意旨，且有關毒品來源及交易對象、數量、金額，均由男友劉峻瑋決定，伊僅聽從劉峻瑋指示交付毒品及收取對價，並無實際獲利，犯罪分工僅屬次要角色，情輕法重，原審量刑過重，應再酌減其刑等語。經核均係對原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說法，重為爭執，任意指為違法，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞