臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

JOHANDI LEONARDY（中文姓名廖忠民，印尼籍）

選任辯護人

法律扶助基金會廖庭尉律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第311號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第2157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審判範圍

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告JOHANDI LEONARDY（中文姓名廖忠民）提起第二審上訴，上訴理由狀明確記載：「被告就原判決之科刑部分提起上訴」，並於本院審理中陳稱上訴要旨：針對量刑上訴，而未針對原審原判決之犯罪事實及所犯法條及罪名上訴等語（見本院卷第19、105頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

㈠犯罪事實：JOHANDI LEONARDY（下稱廖忠民）明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，自民國109年4月間起，透過通訊軟體LINE與買家梁景超(綽號Peter)聯繫，雙方約定以每10公克新臺幣（下同）1萬8,000元至2萬800元不等價格交易大麻，由梁景超先匯入約定價金至廖忠民所使用之其配偶楊舜文名下台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，再由廖忠民於如附表所示之交易時間、價格、地點交付大麻予梁景超。嗣警方於109年12月1日持搜索票搜索第三人李明倫之居所，扣得李明倫種植之大麻成株等毒品，並得知種子來源係由廖忠民所提供，而循線查悉上情。

㈡所犯罪名 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、駁回上訴之理由

㈠被告上訴理由略以：本案犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，應適用刑法第59條規定減輕刑度，原審量刑過重，並請依法宣告緩刑等語。

㈡經查：

⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

⒉原判決關於量刑部分，載明：

⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。查被告於偵查及審理中均自白犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：

①另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲（最高法院104年度台上字第3536號判決意旨參照）。又所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665號及109年度台上字第567、608、1893號判決意旨參照）。

②查被告於偵查中供承其毒品來源為施皓偉，使警方因而查獲施皓偉於109年3月至12月間販賣大麻予被告，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴及原審法院於111年3月4日以110年度訴字第963號判決在案，有員警沈秉涵於偵查中之證述、職務報告、臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第16333號、25618號起訴書在卷可參（見北檢111年度偵字第2157號卷第2157號卷第69至72、93頁），此見被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲其他正犯施皓偉，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，又被告為主要販毒者並獲取利益，雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，併此敘明。衡酌本案犯罪之具體犯罪情節，就被告本案各次販賣第二級毒品犯行，均依該條項之規定，遞減輕其刑。

⑶又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。原審斟酌被告所為如附表部分，因論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，屬最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，該刑度實不可謂不重，惟已依同條例第17條第2項及第1項遞減輕其刑，此部分依前開規定減輕後之法定最低刑度已低於2年（1年8月），難認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，是被告及辯護人就此部分之主張即無理由，不足採信。

⑷以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以正途賺取財物，而以販賣毒品營利，助長施用行為更形氾濫；兼衡其於8個月內有7次販毒行為，販毒對象1人，販毒所得合計為13萬800元；然其犯後就附表部分均有供出毒品來源，使警方因而查獲，有助於犯罪之追查及擴大防制毒品之成效，且於偵審均自白犯行，犯後態度良好，併考量其智識程度、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（見原審卷第102頁），分別量處如附表編號1至7之「主文」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑2年4月。

⑸綜上，原判決於量刑時，業已適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，並說明不適用刑法第59條減輕其刑，且詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

㈢另查，刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案被告意圖營利販賣第二級毒品給他人，主觀可非難性高，危害社會秩序，其犯罪情狀，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕；又本案依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減輕其刑後，已難謂有何情輕法重之情形，實難適用刑法第59條規定酌減其刑。被告上訴主張適用刑法第59條規定酌減其刑，自難採酌。

㈣此外，被告意圖營利販賣第二級毒品給他人，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又毒品危害防制條例第4條第2項之犯賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，原審對被告量處附表編號1至7之「主文」所示有期徒刑1年10月（共7罪），核屬中低度之宣告刑，並無上訴意旨所指過重之情。從而，被告以適用刑法第59條規定酌減其刑、原審量刑過重為由提起上訴，均無理由，應予駁回。

四、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。經查：被告另有違反毒品危害防制條例案件，經本院於111年7月6日以110年度上訴字第3583號各判處有期徒刑1年8月、2年等情，有本院被告前案紀錄表、本院110年度上訴字第3583號判決（見本院卷第37至49頁）在卷可按，自不符合上開刑法第74條第1項第1款、第2款之緩刑要件，被告及其辯護人請求宣告緩刑乙節，於法未合，本案被告自不得宣告緩刑，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌