臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

劉名鴻

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第1002號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人劉名鴻因違反毒品防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為外部界限（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）。後者係法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，為內部界限。法院為裁判時，二者均不得踰越。此在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。又自由裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院102年度台抗字第778號裁定意旨參照）。又按為保障受刑人之程序利益，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人言詞、書面或其他適當方式，對本件定應執行刑案件陳述意見（最高法院刑事大法庭110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。

三、再按刑事訴訟法第370條第1、2項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行刑。」學理上稱之為「不利益變更禁止原則」。而同條第3項：「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」係針對第二審上訴案件之數罪併罰定應執行之刑，明定有上訴不利益變更禁止原則之適用，即於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部經上訴改判，嗣全案確定後，另以裁定定應執行之刑時，亦有不利益變更禁止原則之準用。倘被告就第二審數罪併罰之判決，對該數罪均提起第三審上訴，經最高法院以程序判決部分駁回上訴確定，部分撤銷發回原審法院，發回後經審理撤銷第一審該部分之科刑判決，改判較有利或相同於第一審判決之刑度（即未不利於被告），嗣經確定。之後就該先後確定之第二審、更一審部分科刑判決，另以裁定定其應執行刑之情形，參酌不利益變更禁止原則之目的，在於使被告不憚於上訴，保護其之上訴決定自由，及同條第3之修正意旨，仍應受不利益變更禁止原則之拘束，是法院以裁定另定之應執行刑，倘重於曾定之應執行刑，即屬違背法令（最高法院109年度台非字第138號判決意旨參照）。

四、查本件受刑人因違反毒品防制條例等案件，經法院先後判處如附表所示之刑，並分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，並詢問受刑人意見，其具狀表示無意見（見本院卷第87頁）。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，應予准許，並審酌受刑人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，且附表1、2所示各罪，曾經第一審即臺灣桃園地方法院以108年度訴字第427號判決應執行有期徒刑5年2月，嗣附表編號2部分，經最高法院以110年度台上字第4401號判決撤銷發回後，本院110年度上更一字第193號判決所宣告之有期徒刑2年10月，乃低於第一審就此部分所宣告之有期徒刑3年4月，則定應執行刑時，依前開說明，仍應受不利益變更禁止原則之拘束，即不得重於曾定之應執行有期徒刑5年2月，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則、刑法第51條第5款所定之外部性界限，及如附表編號1、2所示各宣告刑總和之內部性界限範圍內，定其應執行之刑如主文所示。

五、應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條及第51條第5款規定，裁定如主文。