臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳彬勝

指定辯護人

謝富凱律師(義務辯護律師)

籍設臺北市○○區○○○路0段00號○○ ○○○○○○）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴緝字第19號，中華民國111年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14690號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）明示僅就原判決關於附表一（下稱附表一）編號1、2之刑暨定應執行刑部分提起上訴（本院卷第144、157頁）。按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是本件上訴審理範圍為附表一編號1、2之刑暨定應執行刑部分，不及於轉讓偽藥及沒收部分，合先敘明。

二、刑法第57條序文明定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」。既以罪責作為基礎，且應審酌一切情狀，包括與被告犯行相關之事項，以下經原審認定之犯罪事實，非在上訴審理範圍內，但臚列如下，以資審認原判決關於刑之部分暨定應執行刑是否合法及妥適：甲○○明知大麻係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，基於販賣第二級毒品營利之犯意，分別於附表一編號1、2所示時、地，以其所有如附表二編號4所示IPHONE 5S手機，透過Whatsapp通訊軟體聯絡張源，以附表一編號1、2所示之價金，販賣編號1、2所示第二級毒品大麻與張源。嗣於附表一編號3所示時、地因無償轉讓偽藥愷他命與周雨靜（上訴後經撤回而確定，本院卷第157頁），經警持票搜索甲○○居所，扣得附表二所示物品，循線查悉上情。

三、本案當事人即檢察官、被告及辯護人，對於後述與刑及定應執行刑有關證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與附表一編號1、2之刑及定應執行刑之認定有關，爰合法調查後引為本案裁判之依據。

四、被告如附表一編號1、2之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，應分論併罰，論以2罪，為原判決認定在案。爰就原判決關於刑之部分暨定應執行刑，判斷如下：該條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」減刑規定之適用：被告於偵查、原審審理及本院審理時自白如附表一編號1、2所示犯行，均應依該條例第17條第2項減輕其刑。

該條例第17條第1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」減刑規定之適用否准：被告曾稱，其所販賣之第二級毒品大麻來源自乙○○乙節，惟被告於偵查中供稱如附表一編號1販賣大麻軟糖係跟外國客人買的（107年度偵字第14690號卷第140頁），已有相歧，難認「被告供出乙○○」與附表一編號1之犯行有何關聯。又查乙○○於107年3月21日起，經多處地方檢察署通緝在案，未能查獲到案，有臺北市政府警察局中山分局函覆在卷（本院卷第111至116頁），難認因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且被告及辯護人於本院已明確陳明僅依刑法第59條規定就量刑上訴，無其他主張（本院卷第120頁）。從而，附表一編號1、2之刑部分自無適用該條例第17條第1項減免規定之餘地。

刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」規定之適用與否：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告本案前無涉販毒犯行，附表一編號1所販賣第二級之毒品，係大麻軟糖2條，價金新台幣800元，核與編號2係販賣大麻菸草2包，價金6000元，獲利1000元，兩者比較，編號1部分獲利甚微，因餐廳客人張源要求幫忙買而販售，初犯惡性尚屬輕微，經依該條例第17條第2項減輕其刑後，仍有情輕法重之情，爰撤銷此部分之刑，依刑法第59條減刑規定之適用，量處有期徒刑2年，以符刑責相當；至附表一編號2部分，被告再次販賣毒品予同一買受人張源，顯然心存僥倖，特意向他人進貨大麻菸草2包（驗前淨重7.84公克），數量非少、價金6000元，被告明確供稱獲利1000元，以其情狀，已無情堪憫恕之處，原審量處有期徒刑3年8月，已符罪刑相當，無情輕法重之處，尚無刑法第59條適用之餘地。

原判決對於附表一編號1被告販賣第二級毒品罪之科刑，固非無見，惟被告此部分犯行合於情輕法重之情狀，依刑法第59條規定應酌減其刑，原判決未予審認，難謂妥適。被告上訴意旨執此指摘原判決關此之量刑違誤，非無理由，應由本院就此部分適用該條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑，撤銷改判如主文第2項所示之刑。

原判決關於附表一編號2被告販賣第二級毒品罪之科刑，係在法定刑度之內，依據刑法第57條所揭示之量刑原則，審酌所列量刑因子等一切情狀，充分評價犯行惡性與結果嚴重性，認尚無刑法第59條減刑規定適用餘地，並考量社會復歸可能性，符合罪刑相當原則，並無恣意或濫用裁量可言，應予維持。被告上訴指摘此部分量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予張源，損及國民健康，惟念其販賣毒品圖得之利益非鉅，對象同一，被告尚知坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好；並考量被告自承高中肄業之智識程度，現須扶養母親、兩名未成年子女之生活狀況（見原審卷二第95頁、本院卷第152頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、3年8月；再審酌被告販賣對象及緣由，於3個月之期間內密集實施，未曾有販賣毒品前科，亦與整體犯行之惡性與結果嚴重性及行為人整體復歸可能性相關，且屬有利於被告之情狀，綜覈附表一編號1、2等二罪之關聯性及反映出之人格特性、罪質及侵害法益，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的而為整體評價後，改定其應執行之刑。被告上訴意旨指摘原判決關此部分之定應執行刑過重，非無理由，應由本院撤銷改定，爰於刑法第51條第5款所定之外部界限內，審酌上情，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符責罰相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。