臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即被告

黃柏凱

上列抗告人即被告因聲請迴避案件，不服臺灣桃園地方法院111年度聲字第4077號，中華民國112年3月9日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠抗告人即被告黃柏凱（下稱抗告人）前因涉犯誣告等罪嫌，為檢察官提起公訴，嗣經原審法院以109年度審訴字第1499號案件審理，後於109年10月12日改分以109年度訴字第1081號案件審理，並由恕股法官擔任受命法官，是抗告人本件聲請迴避之對象，應係指本案受命法官即恕股法官；抗告人先前已對恕股法官提起法官迴避聲請，理由為恕股法官已遭告訴涉犯瀆職罪，迄未偵查終結，與抗告人之利益相反，有法務部告訴人簡表為證等詞，然抗告人未檢附任何事證，經查亦無恕股法官遭告訴瀆職罪或「有何足認其執行職務有偏頗之虞」之情，原審法院即以111年度聲字第1594號裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服而提起抗告，亦經本院於111年9月19日以111年度抗字第1264號裁定駁回抗告確定，均先敘明。

㈡經核本案卷內僅有抗告人具狀表示因身體不適，目前入院治療中，依法請假，檢附住院紀錄，上開住院科別屬感染科，適逢新冠肺炎期間，為避免不必要人員接觸感染，請待抗告人痊癒再依法傳喚，請知會原審法院其他股別，將不進行重複說明之內容，抗告人於本案之身分為被告，在無任何事證、依據下，竟要求承審之恕股法官將抗告人之說明知會原審法院其他股別，雖屬無稽，但恕股法官對抗告人上開請假狀，仍有所置理，而函詢衛生福利部臺北醫院，詢問抗告人何時住院、何時能出院。嗣該醫院回函表示，抗告人係於109年10月19日入院、次日出院，是恕股法官就本案定於109年12月7日下午3時行準備程序，並無違誤，且抗告人因早已出院，本應遵期到庭，於109年12月7日下午3時，抗告人卻無故未到庭，恕股法官於該次庭期亦僅諭知候核辦，抗告人是在該次庭期結束之後，始提出刑事陳報狀，亦僅記載「本案已依規定遞狀並經合法送達再按，請依法參酌」。嗣抗告人經通緝，於111年1月23日上午解到原審法院，原審法院當時承辦之法官於訊問抗告人後，僅諭知限制住居等處分，而撤銷通緝並發歸案證明。嗣恕股法官再依抗告人上開限制住居等地址合法送達傳票，但於111年2月9日上午之庭期，抗告人仍未到庭，恕股法官當庭亦僅諭知候核辦。後抗告人再經通緝，為警緝獲時宣稱，「我有收到（桃園地院的傳票）。我都有去報到」，嗣抗告人於解到原審法院後，經原審法院當時承辦之法官訊問，抗告人改稱在聲請移轉管轄後，就沒有收到桃園地院的通知，並聲稱自己快篩陽性，嗣該承辦法官仍僅諭知限制住居等處分，而撤銷通緝並發歸案證明。抗告人所言是否屬實，雖有疑問，但恕股法官仍為相關調查，而洽詢彰化縣衛生局，經該衛生局人員回覆，系統上無抗告人確診的紀錄等詞，並請恕股書記官再於111年5月2日洽詢抗告人，抗告人表示是在診所快篩陽性，嗣有提出在診所快篩陽性之簡訊截圖到院，恕股書記官於是於同日對抗告人表示，會再定庭期，快篩陽性部分，衛生局請抗告人去做PCR檢測，做PCR檢測的證明要給法院，抗告人復於次日向恕股

告人提出有做PCR檢測之證明。嗣恕股法官定於111年6月20日行準備程序，傳票合法送達抗告人後，抗告人提出請假狀，表示為免抗告人觸犯特別條例，要請假，但仍未提出有做PCR檢測之證明。恕股法官於接獲該請假狀後，即函覆抗告人，若無正當理由，或未具相當證明有正當理由，仍須遵期到庭。抗告人於111年6月16日致電恕股書記官，表示不知自己是否要出庭，恕股書記官即重述上開函覆意旨，抗告人僅回稱為避免違反特別條例，不想傳染給其他人等詞，然仍未提出任何PCR檢測證明，於是恕股法官於同日立即再請書記官電洽抗告人確認並請抗告人提出相關證明，恕股書記官照辦後，抗告人仍稱要遵守特別條例，不能違法，衛生局不給抗告人資料，要法院函詢等詞，抗告人於次日又致電恕股書記官，要求法院給抗告人公文，內容為抗告人不會因出庭而觸犯特別條例，抗告人拿到公文才會出庭，過程中抗告人均未提出有去做PCR檢測之證明。嗣於111年6月20日庭期，抗告人仍未到庭，恕股法官仍僅諭知候核辦。嗣抗告人提出資料，資料所記載之案件主旨為家用快篩陽性無法通報，抗告人自稱找不到醫院可協助確診，所獲得回覆之內容為，衛生福利部疾病管制署已經於6月23日聯繫抗告人，轉請彰化縣衛生局協助處理。是以，抗告人嗣於提審聲請時，所具狀表示有多向桃園地院、司法院央求開庭，遭其拒絕等詞，亦屬不實之主張。抗告人所提診斷書內未提及抗告人有做PCR檢測。嗣抗告人又經緝獲，解到原審法院，原審法院當時承辦之法官訊問後，仍諭知限制住居等。嗣恕股書記官就抗告人之診斷證明等資料，洽詢員警有無抗告人確診之資料可提供，員警表示會傳真提供，而依員警傳真提供之全民健康保險仁和醫院轉診單（轉診至彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院），仍無抗告人確診新冠肺炎之具體記載。由上足見，恕股法官就本案所為（含訴訟上之指揮），均屬法官職權之適法行使，且即使抗告人所述之信用度有高度可疑，仍就抗告人究竟有無進行PCR檢測而確診新冠肺炎一事，費時進

新冠肺炎，進行諸多調查，均如前述，而當抗告人傳拘無著時，本應辦理通緝程序，恕股法官就此所為，亦無於法不合或濫用職權之處。本案卷內更無111年12月1日前後，恕股法官刻意跳過傳拘程序，而批認要通緝抗告人之事證。綜上足認，抗告人本件主張，僅為抗告人片面、主觀之見解，抗告人還表示要原審幫忙保留事證，均無可採。此外，卷內並無其他事證可認恕股法官就本案有何特別利害關係、與抗告人等訴訟關係人有故舊、恩怨，或具其他客觀上足認有偏頗之虞之情事。從而，抗告人本件聲請為無理由，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：

㈠原審法院111年度聲字第1594號、本院111年度抗字第1264號之駁回為司法實務上之自我保護機制，不能以此侵害抗告人之權利。再者，抗告人確實將刑事告訴書狀合法送達桃園地檢署，至於該署是否依法分案、偵查，則非告訴人能力所控，該署除未受理本案被訴法官之刑事告訴之外，亦對於其他案件也無受理。乃至於，郵務人員未將貴院文書或其他文書合法送達，並經依法向事件發生地檢察署依法刑事告訴。

㈡原審所述，抗告人於庭期結束後，才提出刑事陳報狀。經查，該次入院屬於急診診治醫師診治完畢後，認有住院之必要，具有突發性、不可抗力性之因素。抗告人無法預知自身身體體壯，亦無法事前偽造醫院相關之證明文件，故僅能於出院後，事後檢附醫院證明文件向原審法院請假。且移轉管轄目前仍未收到最高法院之終局裁定。抗告人自稱快篩陽性，依照當時疾病管制署之規定合法請假，並檢附彰化縣衛生局手機簡訊畫面證明，至於彰化縣衛生局系統顯示無相關確診紀錄，乃當時尚未完成PCR之檢測，並向恕股書記官說明會向彰化縣衛生局聲請PCR公費檢測，惟未獲彰化縣衛生局同意，故未做PCR之檢測，才未提供相關PCR檢測報告予以恕股。此乃彰化縣衛生局之行政怠惰，不能歸咎於抗告人，抗告人亦因上開事由多次反映。故抗告人依照恕股書記官之指示，並就自己能力所及之部分，檢附相當之證明（彰化縣衛生局手機簡訊），且有相當之理由（新冠肺炎特別條例），依法遞狀請假，至於PCR檢測未獲彰化縣衛生局之同意，又避免相關之責任，抗告人於次日向恕股書記官表明需要法院之相關公文，來為查緝特別條例後之自保行為。

㈢提審時，抗告人表示具狀向原審法院、司法院開庭，遭其拒絕，原審認為無不實之主張，但未積極調查相關之證據，即泛言空稱，且觀諸桃園地院、本院或其餘法院之裁定或判決，大部分之案件均未傳喚抗告人，且變更抗告人之訴訟標的或出現違背倫理法則與經驗法則之字言，抗告人向政風單位檢舉，回函稱：司法訴訟之指揮屬於審判長之司法獨立，不容司法行政之干涉。足見抗告人所言非假，原審恐有所誤會。

㈣就田中分局查獲部分，乃開庭時確診新冠肺炎，並提供疾病管制署之處理紀錄供參而員警所傳真之部分（診斷書、轉診單），惟查獲當日身體不適即診處置，與請假無關。本次原審所述顯為時間次序上之錯亂，並不得已此作為駁回理由。

㈤由上足見，抗告人聲請公費PCR屢遭受阻，於歷次司法上未獲平等之對待，並遭法院與檢察署屢侵訴訟權，沒有憲法之人權基本保障。而原審裁定自承，恕股法官就抗告人有無確診新冠肺炎費時進行調查、詢問，故恕股法官未有相對應之調查作為。惟法院之通緝乃限制人身之自由之侵害，屬於憲法保障人權之部分，豈能因為作業麻煩就濫權侵害人權，將憲法視為兒戲，此舉行為除觸犯刑法第125條之罪嫌外，亦不被法官法所接受。

㈥原審另述，卷證資料無111年12月1日之致電紀錄，惟電信公司之通聯紀錄有所保留，足見該封卷宗選擇性隱蔽對於抗告人有利之事證，有顯見偏頗之行為，並非抗告人片面、主觀之見解。另恕股書記官之作為，是受恕股法官所指揮，原審裁定認為恕股書記官之作為，不屬於法官之職權恐有誤解。

㈦再者，抗告人自新冠肺炎爆發以來，共計重複確診兩次。本案原審裁定自承恕股法官僅調查第1次確診情況，但未完整調查。對於，抗告人第2次確診，除要抗告人違背法令之作為，亦未有相關之調查行為。本案確診兩次之紀錄，均檢附彰化縣衛生局手機簡訊（第1次確診）、疾病管制署111年6月23日之回函（第2次確診）相關事證，供恕股法官卓參云云。

三、按法官有刑事訴訟法第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文。其中所稱「足認其執行職務有偏頗之虞」者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例意旨參照）。若僅以己意揣測，或對法官的指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請的理由。其中，所稱「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平而言，一般係以通常的人所具有的客觀、合理觀點，對於該承辦法官是否能為公平的裁判，足以產生懷疑，作為判斷標準，而非僅依當事人片面、主觀作判斷。至於訴訟上的指揮，乃專屬於法院的職權，當事人的主張、聲請，祇供法院判斷參考，不生法院不採納其主張或否准其聲請，即謂有偏頗之虞，並以此憑為聲請法官迴避之依據（最高法院106年度台抗字第899號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠法官於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例意旨參照）。本院審核卷內資料，認原審受理本案之法官，並無刑事訴訟法第17條所列各款法官應自行迴避而不迴避之情形。抗告人依同法第18條第2款提出之聲請法官迴避之理由，其所憑據者無非是單方面對法官法之解釋及對訴訟上指揮而專屬於法院之職權，或係對法律、地檢署或法院運作實務容有誤會，均尚難認係「具體事實」，不足以證明受命法官執行職務有何不公平之處，抗告人以原審法院111年度聲字第1594號、本院111年度抗字第1264號之駁回為司法實務上之自我保護機制；抗告人僅於出院後始能檢附醫院證明文件向原審法院請假；抗告人未檢附PCR檢測報告係因彰化縣衛生局之行政怠惰，不能歸責於抗告人；原審認無不實之主張，但未積極調查相關證據；裁定或判決未傳喚抗告人，且變更抗告人之訴訟標的或出現違背倫理法則與經驗法則之論據；員警傳真之資料與請假無關；本案卷內無111年12月1日抗告人致電恕股書記官之紀錄顯見法院選擇性隱蔽對於抗告人有利之事證；恕股法官並未調查抗告人第2次確診之情況等情，主觀臆測受命法官執行職務有偏頗之虞，與聲請法官迴避之要件有間。原裁定以本件並無事證足認承審法官有何執行職務有偏頗之虞等情事，裁定駁回聲請，於法尚無不合。抗告意旨前揭所指各節，業經原裁定於理由欄內一一予以指駁在案，是抗告人仍未釋明受命法官究有何具體事證足認有執行職務偏頗之動機或行止，難謂有何客觀之原因，足認以一般通常之人所具有之合理觀點，對於承辦法官能否為公平之裁判足生懷疑。抗告人泛以前詞聲請法官迴避，並非有據。

㈡綜上所述，抗告人據以主張聲請法官迴避之事由，均未達足認承審法官執行職務有偏頗之虞，原裁定駁回抗告人之聲請，經核並無違誤，抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十二庭審判長法　官 蔡廣昇