臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

董政弘

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第701號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。本院已於民國112年5月3日收受受刑人董政弘（下稱受刑人）回函表示關於本件定應執行刑案件之意見（本院卷第103至107頁），合先敘明。

二、聲請意旨略以：受刑人因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長刑期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條亦定有明文。再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。基此，上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難謂適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。另依刑事訴訟法第348條規定，刑事被告固得僅就第一審判決的量刑提起上訴，如檢察官（自訴人）亦未對該第一審判決提起上訴，則該案論罪部分因未經上訴而先行確定。雖然論罪部分未經上訴而產生部分既判力，上級審法院不能更動下級審判決的論罪認定，但此部分應僅有內部拘束力，並無整體案件對外發生既判力的作用。故在現行刑事訴訟法制，第二審仍為事實覆審，且第二審判決於量刑時，仍須以第一審認定的犯罪事實為基礎予以審酌，自應認第二審仍是該案「犯罪事實最後判決之法院」或「最後事實審法院」。是以，如檢察官就前述類型的案件聲請定其應執行之刑時，揆諸上開規定及說明，自應向第二審法院為之，始認適法。

四、經查：受刑人因詐欺等案件，先後經臺灣新北地方法院及本院判決判處如附表所示之刑確定，且各罪俱係於附表編號1所示判決確定日期（112年1月4日）前所為，又本件如附表編號2、3部分經第一審判決後，雖受刑人僅就量刑部分上訴，惟本院所為之第二審判決仍援引第一審認定之犯罪事實為量刑基礎予以審酌，有本院111年度上訴字第4239號判決在卷可稽（本院卷第23至34頁），自應認本院仍為「犯罪事實最後判決之法院」或「最後事實審法院」。本院就附表編號1至3所示案件再為定應執行刑之裁判時，自應受前開判決所為定應執行刑內部界限之拘束，而應在上開已定應執行刑部分加計未定應執行刑之總和即有期徒刑部分於15年4月範圍內定應執行刑。茲聲請人依刑事訴訟法第477條第1項之規定，以本院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就如附表所示各罪所處之刑定應執行之刑，其聲請經核尚無不合，應予准許。經考量受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪均為罪質相同之詐欺取財案件，且附表編號1至3之犯罪時間均在111年5月間至同年6月間，犯罪時間尚屬密切，所參與之犯罪組織為同一詐欺集團，就附表編號1至3所示犯行共計提領新臺幣（下同）69萬6,000元（不含跨行提款手續費），受刑人所獲犯罪所得計9,398元（計算式：1,350＋1,998＋6,050＝9,398），復未與被害人達成和解、賠償各該被害人，暨其所犯之不法內涵及侵害法益程度等情，並權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素；再參酌受刑人於本院函詢時就定應執刑所為「無意見」之表示（本院卷第103頁），爰裁定如主文所示之應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉