臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

田宗恒

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第309號，中華民國112年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第26261、31607號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審判範圍

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告田宗恒提起第二審上訴，上訴理由狀明確記載：被告自白犯罪，應適用刑法第59條減輕其刑規定，原審量刑過重，應改判有期徒刑6月，給予易科罰金之機會等情（見本院112年度上訴字第3626號卷第21至25頁）。並於本院陳稱上訴要旨：原審漏未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，僅針對量刑上訴，而未針對原審原判決之犯罪事實、所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院113年度上更一字第53號《下稱本院卷》第166、184頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、關於累犯之說明

㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

㈡經查：本案公訴意旨及檢察官（含原審、前審、本院之公訴人）均未主張及說明被告為累犯或應依累犯規定加重其刑，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），先予敘明。

三、本案適用毒品危害防制條例第17條第1項規定

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

㈡上訴人即被告田宗恒於憲兵指揮部臺北憲兵隊（下稱臺北憲兵隊）詢問時，供出毒品來源為綽號「小龍」即羅○龍（真實姓名詳卷），因而查獲毒品上手羅○龍等情，有臺北憲兵隊113年5月19日函及檢附之移送書、解送人犯報告書及羅○龍之詢問筆錄附卷可稽（本院卷第73至99頁）。可見因被告供出本案犯行之毒品、禁藥來源，使偵查機關因而查獲羅○龍，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件相符，又被告同時轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命戕害他人，雖供出毒品、禁藥來源並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，被告所犯本罪，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

四、本案適用毒品危害防制條例第17條第2項規定

㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

㈡被告所犯本案同時轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命犯行，其於偵訊、原審及本院均自白犯罪（見桃檢111年度偵字第26261號卷第149至151、154至155頁，原審112年度訴字第309號卷第60、65頁，本院卷第166、188頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

五、本案不適用刑法第59條規定

㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

㈡被告明知海洛因、甲基安非他命均危害人體健康，竟仍同時轉讓他人施用，對社會治安具有相當危害，由其行為之原因與環境等情，客觀上實無足以引起一般同情而顯然可憫，況被告同時轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減輕其刑後，亦無情輕法重之憾，自不適用刑法第59條之規定。被告主張適用刑法第59條規定酌減其刑，自難採酌。

六、撤銷改判之理由、科刑審酌事項

㈠原審因認被告同時轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，依想像競合犯，從重論以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，依法予以科刑，固非無見，惟查：臺北憲兵隊113年5月19日函、附件函覆本院（見本院卷第73至99頁），可認被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯羅○龍，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審未及審酌上情，被告上訴指摘原審量刑過重為有理由，另其主張適用刑法第59條規定酌減其刑，則無理由。從而，原判決科刑部分自屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視政府反毒政策宣導及國家禁令，猶於原判決事實欄所載時、地，同時轉讓海洛因、甲基安非他命予他人，所為將助長毒品流通，應予非難；併審及被告犯後坦承犯行之犯後態度，其於103至104年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定，並於107年5月25日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按；復考量被告犯罪之動機、轉讓對象僅有1人、轉讓數量不多；兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第188頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢又刑法第41條第1項、第3項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」、「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」。經查：

⒈被告所犯轉讓第一級毒品罪，法定刑範圍為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，縱然適用前開規定遞減輕其刑，因不符合刑法第41條第1項規定之「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，本案仍屬不得易科罰金之罪，本院自不得諭知易科罰金折算標準。

⒉至本院宣告有期徒刑6月，符合刑法第41條第3項之要件，惟因此部分核屬執行檢察官之權責，如被告欲聲請易服社會勞動，需待本案確定後，向執行檢察官聲請之，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌