資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1804號
- 上訴人
- 即被告
- 余星旺
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第247號，中華民國113年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第6034號、112年度偵字第1280號、第1929號、第1937號、第1939號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於余星旺之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
余星旺各處有期徒刑貳年陸月（共貳罪）。應執行有期徒刑參年貳月。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件原審審理結果，認上訴人即被告余星旺確有如原審判決事實欄所載犯罪事實之事證明確，因而論處被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪，各處有期徒刑2年10月，應執行有期徒刑3年6月）。原審判決後，僅被告上訴，且明示針對量刑部分提起上訴（見本院卷第216、301頁），本院認原審判決關於罪責之認定，從形式上觀察，並無影響判決結果之違法情形存在，依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，合先敘明。
二、本案犯罪事實、所犯罪名：量刑係以原判決所認定之事實及論罪等為據，就本案事實、罪名之認定，除證據部分應補充被告於本院之自白（見本院卷第220、301頁）外，其餘逕引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件），並作為本案審酌原審之量刑是否違法或不當之基礎。
三、刑之加重、減輕：
(一)累犯：被告前因施用毒品案件，經原審法院以：(1)108年度基簡字第1721號判決判處有期徒刑2月確定；(2)109年度基簡字第174號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月確定。嗣經原審法院以109年度聲字第413號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於民國110年3月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第120至122頁），被告於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固為累犯。然參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認其具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑。
(二)被告於偵查及審理均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯之罪均減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品之數量不多，金額非鉅，獲利有限，與大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者不同，本院參酌其犯罪動機、具體犯罪情節及主觀惡性等情狀，認其在客觀上仍可引起一般人之同情，對被告科以減輕後之處斷刑，猶嫌過重，而有情輕法重、情堪憫恕之情，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，再與前開偵審自白部分遞減輕之。
四、撤銷原判決(刑之部分)之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所為販賣第二級毒品犯行，其所販賣之數量均為0.3公克，且次數為2次，而同案被告余三兆販賣之數量則均為0.4公克，且次數為4次，然原審量處被告之刑度卻重於同案被告余三兆（原審各判處2年6月），有輕重失衡之情，容有未當。被告提起上訴主張原審判決，違反比例原則，而有量刑過重之不當，為有理由，應由本院將原判決關於刑之撤銷改判。其定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。
五、科刑：爰審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為上開販賣第二級毒品犯行，對於社會治安及他人健康有相當影響，實為不該，另斟酌被告坦承犯行，尚有悔悟之意，兼衡被告於本院自陳高中肄業、從事打石工、經濟狀況勉持（見本院卷第306頁）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。
六、定應執行刑：
(一)按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。
(二)查，被告就本案所犯之各次販賣第二級毒品犯行，分別係於111年5月30日、同年6月7日為之，間隔期間甚為接近，且販賣之對象為同一人，其各次犯行之行為態樣、犯罪動機均相同，責任非難重複之程度顯然較高，爰考量各罪之間隔期間、罪數所反映之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價。綜此，審酌被告上開情狀，以此對應被告所為犯行所處之刑，定其應執行如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴字第247號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 余三兆 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00號
居基市○○區○○路00巷00號
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）
指定辯護人 潘允祥律師（義務辯護律師）
被 告 余星旺 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷0○0號
（現羈押於法務部○○○○○○○○）
指定辯護人 李基益律師（義務辯護律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第6034號、112年度偵字第1280、1929、1937、1939
號），本院判決如下：
主 文
余三兆犯販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑貳
年陸月。應執行有期徒刑肆年。
余星旺犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳
年拾月。應執行有期徒刑參年陸月。
未扣案余三兆所有之犯罪工具行動電話壹支、犯罪所得新臺幣肆
仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。
未扣案余星旺所有之犯罪工具行動電話壹支、犯罪所得新臺幣貳
仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。
犯罪事實
一、余三兆、余星旺均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所
規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販
賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：
㈠余三兆於民國000年0月00日下午2時39分、4時13分、4時35、
6時16分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號000
0000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲
基安非他命之事宜後，余三兆於同日下午6時16分許，至基
隆市○○區○○街000號萊爾富便利商店外，以新臺幣（下同）1
000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.4公克
），游筱瑩並當場交付價金予余三兆。
㈡余三兆於000年0月00日下午4時18分許，以其所持用之行動電
話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊
軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事宜後，余三兆於
同日下午4時18分許，至基隆市○○區○○街00巷00號游筱瑩居
處，以1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0
.4公克），游筱瑩並當場交付價金予余三兆。
㈢余三兆於111年7月7日晚上10時27分、11時26分、42分、45分
許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000
號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非
他命之事宜後，余三兆於同日晚上11時45分許許，至基隆市
○○區○○街00巷00號游筱瑩居處，以1000元之價格向游筱瑩販
賣甲基安非他命1包（重量0.4公克），游筱瑩並當場交付價
金予余三兆。
㈣余三兆於000年0月00日下午5時35分、6時19分、42分、晚上7
時12分、35分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門
號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥
交易甲基安非他命之事宜後，余三兆於同日晚上7時35分許
，至基隆市○○區○○街00巷00號游筱瑩居處，以1000元之價格
向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.4公克），游筱瑩並
當場交付價金予余三兆。
㈤余星旺於000年0月00日下午3時21分、58分、4時18分、5時5
分、9分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號000
0000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲
基安非他命之事宜後，余星旺於同日下午5時9分許，至基隆
市○○區○○街000號全家便利商店外，以1000元之價格向游筱
瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.3公克），游筱瑩並當場交
付價金予余星旺。
㈥余星旺於000年0月0日下午3時13分、56分、4時3分許，以其
所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電
話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事
宜後，余星旺於同日下午4時3分許，至基隆市○○區○○街000
號全家便利商店外，以1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非
他命1包（重量0.3公克），游筱瑩並當場交付價金予余星旺
。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決以下所引用被告余三兆、余星旺以外之人於審判外之
陳述，檢察官、被告二人及其等辯護人均不爭執其證據能力
，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述
作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，
爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證
據。再本判決以下所引用之非供述證據，檢察官、被告二人
及其等辯護人均未表示排除前開證據之證據能力，本院審酌
前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴
訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為
證據。
二、事實認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告余三兆、余星旺於警詢、偵查、本
院準備程序及審理程序時均坦承不諱，核與證人即同案被告
游筱瑩於警詢、偵查中之證述大致相符，並有被告余三兆、
余星旺與同案被告游筱瑩之Messenger對話紀錄在卷可稽，
復有扣案被告游筱瑩所有之行動電話1支（含門號000000000
0號SIM卡1張）可佐，足認被告余三兆、余星旺上開任意性
自白應確與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、
資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴
緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既
無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承
犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品
價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關
所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之
風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣
毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬
合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按
同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品
賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知
過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失
情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）
。經查，被告余三兆、余星旺於本件行為時均係智識正常之
人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，被告二人在此一
風險下，若非有利可圖，實無特地耗費時間、精力僥倖逃脫
檢警查緝取得甲基安非他命後，再甘冒重典而平白交付價格
非低之甲基安非他命予被告游筱瑩之理，是本件縱未能明確
認定被告二人因販賣甲基安非他命所賺取之具體價差或量差
等獲利情形，揆諸前開判決要旨，仍無礙於營利意圖之認定
，堪信被告二人均係基於營利意圖而為本件販賣甲基安非他
命犯行無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告余三兆、余星旺犯行均堪以
認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告余三兆、余星旺所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告余三兆、余星旺持有第二
級毒品之低度行為，均應為高度之販賣毒品行為所吸收，均
不另論罪。
㈡被告余三兆就犯罪事實欄一㈠至㈣所為，被告余星旺就犯罪事
實欄一㈤、㈥所為，犯意個別，行為互殊，均應分論併罰。
㈢累犯裁量部分：
1.被告余三兆前曾因公共危險案件，經本院以109年度交訴字
第2號判決判處有期徒刑5月確定，於110年12月11日執行完
畢；被告余星旺前因施用毒品案件，經本院以109年度基簡
字第174號判決判處有期徒刑5月確定，於110年3月8日執行
完畢，有被告二人臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷
可稽，被告二人於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期
徒刑以上之二罪，均為累犯。
2.參酌被告余三兆、余星旺所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、
犯罪情節均與本件迥異，雖於上揭前案執行完畢後5年內再
犯本案，然依卷內事證，尚難認其具有特別之惡性或對刑罰
反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重
法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑。
㈣被告余三兆、余星旺於偵查及審理中均自白犯行，爰依毒品
危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯之罪均減輕其
刑。
㈤毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國
民身心健康，而有關販賣第二級毒品罪責部分，為無期徒刑
、10年以上有期徒刑之罪，罪責極重，若未區分行為人販賣
毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰
其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法。本
件被告游筱瑩、張智凱販賣甲基安非他命之數量非鉅，次數
、對象、販賣數量、所得價金均甚微，其等所為之犯罪情節
尚非嚴重，與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態
甚有差異，本院認被告余三兆、余星旺經依毒品危害防制條
例第17條第2項之規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，
乃就被告余三兆、余星旺上開犯行，均依刑法第59條之規定
減輕其刑，再與前開偵審自白部分遞減輕之。
㈥被告余三兆辯護人雖以其於警詢中已供出毒品上游陳睿傑請
求減輕其刑，惟經本院函詢基隆市警察局第三分局，該局回
覆以：「本案業於112年6月16日至法務部○○○○○○○○借訊人犯
陳睿傑，供稱並無販毒予余三兆之情事」，有該局113年1月
19日基警三分偵字第1130300887號函附陳睿傑調查筆錄在卷
可稽，是以警方尚未因被告余三兆之供述而查獲其上游，尚
無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定
之餘地，併此敘明。
㈦爰審酌被告余三兆、余星旺均明知毒品濫用已造成社會安寧
秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布更可
能加劇社會上毒品濫用情形，竟為上開販賣第二級毒品犯行
，對於社會治安及他人健康有相當影響，實為不該，另斟酌
被告二人均坦承犯行，尚有悔悟之意，被告余三兆另因販賣
第二級毒品經本院判決有罪（112年度訴字第136號判決判處
有期徒刑2年8月、112年度訴字第22、155號判決判處應執行
有期徒刑5年10月、112年度訴字第120、122號判決判處有期
徒刑2年8月共5罪、3年2月、2年6月共3罪、3年），參以被
告余三兆於本院審理中稱學歷高中肄業，曾從事粗工，日薪
約1800元，月收入約3萬多元，離婚無子女，經濟狀況勉持
；被告余星旺於本院審理中稱學歷高中肄業，曾從事粗工（
打石工人），月收入約4至5萬元，家中只有父母要扶養，未
婚無子女，家中經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文
所示之刑。並考量其等犯罪行為之不法與罪責程度，及對被
告二人施以矯正之必要性，分別定應執行刑如主文所示。
四、沒收：
㈠被告余三兆為本案販賣毒品犯行而獲有共計4000元之犯罪所
得、被告張智凱獲有共計2000元之犯罪所得，上開犯罪所得
均未扣案，均爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣
告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵
其價額。
㈡被告余三兆、余星旺於本院審理程序時均稱本件與被告游筱
瑩聯絡所使用之行動電話，業於另案為警扣押，惟均無法陳
述係因何案件為警扣押，尚無證據足以證明該行動電話業已
滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38
條第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，均追徵其價額。
㈢本件於被告余三兆處扣案之行動電話3支及SIM卡1張，被告余
三兆稱均未做為本件販賣毒品聯繫所用；其餘扣案之甲基安
非他命2包及毒品咖啡包3包，則為其自己施用，與本件販賣
毒品無關。經查被告余三兆施用第二級毒品犯行，業經本院
以112年度基簡字第1016號判決判處有期徒刑4月，扣案第二
級毒品甲基安非他命2包宣告沒收銷燬，有上開判決書在卷
可稽，是扣案甲基安非他命既已為另案宣告沒收銷燬，即不
於本件重覆宣告沒收銷燬。至其餘扣案物，卷內復查無其他
事證足以證明與本件販賣毒品有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 石蕙慈
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
書記官 張景欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。