臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張智凱

陳柏諺

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第162號，中華民國112年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第1725號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審判範圍：

㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

㈡、原判決以上訴人即被告張智凱、陳柏諺2人（下合稱被告2人）均犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，分別判處有期徒刑1年、9月。被告2人不服原判決提起上訴，經本院於審理程序詢明釐清其等上訴範圍，被告2人均當庭明示就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第114頁）。是以，本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實、罪名為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適，亦即作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條（罪名），均按照第一審判決所為之認定及記載。

二、被告2人上訴意旨略以:其等已經坦承犯行，與被害人達成和解後，因旋即入監所始尚未履行，犯後已經知錯，請求從輕量刑，給予自新機會等語。

三、本案刑之加重事由之審酌：

㈠、本案並無依刑法第150條第2項加重其刑之必要：按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重其刑至二分之一：一.意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二.因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」或「應加重」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有裁量之權，應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本案依原判決之認定，被告2人犯行均該當意圖供行使之用而攜帶兇器犯罪，固符合刑法第150條第2項第1款之得加重其刑要件，然依原審認定之犯罪事實，本案之發生肇始於被告張智凱與陳宜智之口角糾紛，案發時被告2人與其他同案被告聚眾共同毆打陳宜智、洪儀嫻2人（傷害部分已撤回告訴），其中被告張智凱係徒手攻擊，而被告陳柏諺則持球棒作勢揮打，另有共犯手持棍棒毆打，依其等犯罪情節，係因偶發細故發生糾紛，乃聚集而發生衝突，過程中所持兇器為球棒或棍棒，尚非殺傷力強大之器械，且犯罪情狀應非事先預謀之集械鬥毆，行為時間持續不長，造成陳宜智、洪儀嫻傷勢程度為撕裂傷、挫瘀傷，尚非嚴重，因認未加重前之法定刑已足以評價被告2人犯行，均無依刑法第150條第2項加重其刑之必要。

㈡、本案被告張智凱不依累犯加重其刑：被告張智凱前因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經臺灣基隆地方法院以107年度訴字第574號、107年度基簡字第1336號、107年度基簡字第1642號判決、及經本院109年度上訴字第2752號判決，分別判處有期徒刑6月、4月、3月、5月確定，上開各罪經本院以109年度聲字第4157號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，經與另犯他罪接續執行，於109年12月17日縮短刑期假釋出監（被告張智凱前述應執行之有期徒刑於109年12月17日假釋時，業已執行完畢），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，復於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖合於刑法第47條第1項關於累犯之規定，惟檢察官並未具體指出就被告張智凱之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節，以利本院審酌，且本院認為被告張智凱上述構成累犯之前案為違反毒品危害防制條例、詐欺案件，與本案罪質或犯罪型態及情節不同，是經審酌上情，並參酌最高法院110年度台上字第5660號判決意旨、大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠、原審審理後，依所認定之被告2人犯罪事實及罪名，予以量刑，固非無見。然被告2人尚無依刑法第150條第2項加重其刑之必要，已如前述，且被告2人於本院審理時均坦承犯行，堪認犯後態度較原審判決時已有差異，原審未及審酌，因屬有利被告之量刑事項，是被告2人就量刑部分提起上訴，請求改量處較輕之刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告2人之刑之部分予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人自陳係因細故與陳宜智發生口角，心生不滿而為本案犯行之犯罪手段、動機、目的，所為危害公共秩序及他人安全之危害程度，犯後於本院審理時終能坦承犯行之態度，兼衡被告張智凱自陳高中肄業，案發時從事賣車業務，未婚，家中有奶奶、父親，經濟狀況勉可維持；被告陳柏諺自陳高中肄業，案發時從事賣車，已無父母，家中有奶奶，經濟狀況勉可維持之智識程度及家庭生活情況（見本院卷第150頁），及被告2人均有犯罪紀錄之素行（見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。