臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉軒銘

選任辯護人

王聖傑律師

張鎧銘律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度審易字第2142號，中華民國113年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第15425號），提起上訴，暨移送併辦：臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第5303號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉軒銘前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年5月23日執行完畢獲釋，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度撤緩毒偵字第141號為不起訴處分確定。詎猶不知遠離毒品，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級之毒品，不得持有及施用，竟先基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國113年3月3日19時許，在其位於新北市○○區○○街00號2樓住處，收受真實姓名年籍不詳、綽號「郭富城」之人所交付之第二級毒品大麻1批（下稱本案大麻）而持有之。復基於施用第二級毒品之犯意，於同月5日8、9時許，在同址，以將上開大麻中之部分大麻捲入香菸點燃後吸入煙霧之方式，施用大麻1次。嗣經警於同年月5日12時許持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得上開施用剩餘之大麻1包（驗餘淨重約97.17公克）。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被訴事實之範圍，以起訴書記載之犯罪事實為準，惟如其犯罪事實欄關於犯罪行為發生之時、地、犯罪手段、方法之記載有顯然錯誤，在無礙於起訴犯罪事實同一性之範圍內，仍非不得由檢察官在起訴之後予以更正，俾利被告之防禦以及訴訟之順利進行。本案員警係於「113年」3月5日持搜索票至被告劉軒銘住處執行搜索（有搜索票、搜索票搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片附於偵字第15425號卷第18頁、第22至23頁、第25頁可稽），且被告於警詢及偵訊時亦稱：本案大麻係一名在SIGNAL暱稱「郭富城」之成年男子於「113年」3月3日開車至伊住處時交予伊等語（見偵字第15425號卷第7頁、第42頁）。此外，復無其他證據足認被告於「112年」3月3日至5日期間另有持有純質淨重20公克以上大麻犯行，則起訴書犯罪事實關於被告係於「112年」3月3日至5日期間持有純質淨重20公克以上大麻並因而遭警查獲之記載，應屬誤植。嗣經本院闡明上旨後，檢察官已將起訴書犯罪事實之「112年」更正於「113年」，且無礙於起訴犯罪事實同一性，被告、辯護人亦均無爭執（見本院卷第82頁），則本案起訴之犯罪時間應為「113年」3月3日至5日，合先敘明。

二、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷第84至85頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院時坦承不諱（見偵字第15425號卷第7頁、第42頁，原審卷第59頁、第62頁，本院卷第114頁），並有搜索票、搜索票搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵字第15425號卷第18頁、第22至23頁、第25頁、第53頁）；自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字第15425號卷第16頁，毒偵字第2307號卷第4至6頁），及大麻（驗餘淨重約97.17公克）1包扣案為憑，堪認被告上揭任意性之自白屬實。另被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於112年5月23日執行完畢獲釋，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度撤緩毒偵字第141號為不起訴處分確定，有上揭不起訴處分書及法院前案紀錄表在卷可查（見毒偵字第2307號卷第66至67頁，本院卷第36頁），其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，再為本案施用犯行，已符毒品危害防制條例第23條第2項所定起訴合法要件。綜上所述，本案被告被訴犯行之事證已臻明確，應依法予以論科。

二、論罪及刑之加重減輕之理由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其持有後施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上揭施用第二級毒品犯行與本案起訴並經本院判決有罪犯行間，既有吸收犯之實質上一罪關係，本為起訴效力所及，臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第5303號併辦意旨書請求併案審理，於法尚無不合，爰予准許，附此敘明。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲其人、其犯行而言，並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。又法院並非偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。亦即，法院原則上應根據偵查機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，不以偵查結果作為查獲屬實與否之絕對依據。然為避免供出者因想減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯的犯罪事證，或所供明顯不合情理，或有重大瑕疵，或欠缺時序上之關聯性，或所供並未提出具體資訊僅有單一空泛指述別無佐證，致偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲，法院仍可參酌檢察官對被舉發者所為不起訴處分或法院判決無罪之結果，來綜合判斷是否符合「因而查獲」之要件。經查：

⒈被告雖於警詢及偵訊時明確指認黃○○即於113年3月3日19時14分許，駕駛000-0000號自用小客車至其住處附近後，上樓交付本案大麻之「郭富城」等語（見偵字第15425號卷第7頁反面、第42頁反面），然查黃○○於警詢及偵訊時均堅決否認有交付本案大麻予被告之事實，並辯稱：當天是去被告住處催討欠款等語（見偵字第23540號卷第4頁反面、第56頁），且查被告住處附近之監視錄影畫面（見偵字第23540號卷第7至11頁）僅能攝得黃○○有於上揭時地駕車至被告住處附近停車後上樓再下樓，無從佐證其上樓時有將本案大麻交予被告之事實。又黃○○雖於113年4月23日經警持搜索票搜索扣得大麻、大麻煙彈、大麻研磨器等物（有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片附於偵字第23540號卷第29至40頁可稽），並經臺北市政府警察局文山第一分局於113年5月22日以北市警交一分刑字第11303018561號刑事案件報告書將其所涉販賣毒品罪嫌移請檢察官偵辦（有臺北市政府警察局文山第一分局113年6月18日函附於原審卷第43頁可稽），惟查黃○○於警詢及偵訊時均稱該等扣案物為其個人吸食所用（見偵字第23540號卷第3頁反面、第55頁反面），則在無其他證據足認本案大麻確與黃○○有關之情形下，本難單憑被告單方面之陳述，遽認員警已依被告供述查獲黃○○有於113年3月3日19時14分許，駕車至被告住處附近後，上樓交付本案大麻予被告之事實。檢察官因認尚難僅憑被告之單一證述，遽認黃○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，乃以113年度偵字第00000、00000號為不起訴處分（見原審卷第75至77頁），核與該案客觀事證相符，且未違反經驗法則及論理法則。本案既未因被告供述而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

⒉至臺北市政府警察局文山第一分局於113年5月22日以北市警交一分刑字第11303018561號刑事案件報告書將其所涉販賣毒品罪嫌移請檢察官偵辦，然對照前述移送後檢察官偵查之情形，可知該函所稱「本案因被告供述而查獲其供毒上游為黃○○」，應僅係該局初步研判結果，與毒品危害防制條例第17條第1項所謂「因而查獲」，必須「確實查獲其人、其犯行」間，仍屬有間，自難以此推翻本院前揭認定。

⒊從而：被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，要無可採。

㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告所持有之大麻純質淨重達97.17公克，數量非微。次查被告前因意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上之毒品案件，經臺灣新北地方法院以111年度訴字第620號判處有期徒刑1年6月，復經本院以111年度上訴字第4124號判決駁回上訴，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，暨完成法治教育6場次，112年2月24日確定在案，有法院前案紀錄表及本院上揭判決在卷可查（見本院卷第36至38頁、第131至136頁頁）。其經前案宣告緩刑後，本應謹慎自持，遠離毒品，詎又故態復萌，再為本案犯行，自應予以相當程度之非難，不宜輕縱。至被告雖辯稱：被告犯後積極配合員警供出毒品來源黃○○，縱令不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑要件，亦請考量員警業因被告供述而查獲黃○○持有大麻、大麻煙彈、大麻研磨器等物，進而遏止毒品氾濫及擴散，且被告犯後始終坦承犯行，依刑法第59條酌減其刑云云，惟此至多僅屬被告之犯後態度，難認有何特殊之犯罪原因與環境。經綜合本案一切情狀後，認客觀上尚無即使宣告法定最低度刑（指有期徒刑6月），猶嫌過重，而足以引起一般同情之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是被告請依刑法第59條酌減其刑，亦無可採。

三、撤銷改判之理由

㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其疏未詳細比對卷內事證，逕予引用起訴書有關犯罪「時間」之記載，復未及審酌上揭檢察官移送併辦之犯罪事實，均有未恰。被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，固均經本院論駁如前，惟原判決既有上揭未恰，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級之毒品，不得持有及施用，竟漠視法令禁制而持有並施用之，且其前因意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上之毒品案件經法院判處罪刑，並諭知緩刑，卻不思謹慎自持，遠離毒品，反故態復萌，再為本案犯行，應予以相當程度之非難，另考量被告犯後始終自白犯行，並主動至醫院精神科就診以戒除毒癮（有新北市立聯合醫院診斷書及醫療費用收據附於本院卷第117至122頁可稽），復配合員警供出黃○○，進而查獲其持有大麻、大麻煙彈、大麻研磨器等物之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段（即持有之時間、數量及方式）、所生危害程度（除部分供己施用外，固無證據證明有毒品外流之情形，惟其持有之數量非微，極易滋生其他犯罪，仍有害於社會秩序）、素行（有法院前案紀錄表在卷可參）、智識程度及生活狀況（教育程度為五專肄業，從事鐵工，月收入新臺幣3、4萬元，與母親及兩位弟弟同住，未婚，無子女，無其他特殊狀況需要扶養之人）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢扣案煙草1包屬第二級毒品大麻(驗餘淨重97.17公克)，業經鑑定明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。