臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃志良

選任辯護人

鄧茗佳律師

選任辯護人

沈靖家律師

上訴人

即被告

鄭偉帆

選任辯護人

王聖傑律師

許博閎律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第596號，中華民國114年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第25000、26481、33652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告黃志良、鄭偉帆(下合稱被告2人，分稱其名)提起上訴，被告黃志良上訴意旨略以：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第168、235頁），被告鄭偉帆上訴意旨略以：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第168、235頁），足認被告2人只對原審之科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院就此部分僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於此部分原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審此部分所認定所犯罪名及減輕其刑部分：

一、核被告黃志良就原判決附表一編號1至2及被告鄭偉帆就原判決附表二編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告鄭偉帆就原判決事實欄三部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

二、被告2人各次販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告鄭偉帆持有含四氫大麻酚成分之電子菸油之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號刑事判決意旨參照）；再藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告鄭偉帆上開持有含第二級毒品之低度行為，不另予處罰，併此敘明。

三、被告黃志良就原判決附表一編號1至2所示之2次販賣第二級毒品犯行（共2罪），及被告鄭偉帆如原判決附表二編號1、2與事實欄三所載之2次販賣第二級毒品與1次轉讓禁藥犯行（共3罪），在時間、地點上可明白區辨，且販賣或轉讓之對象亦不相同，足認其等犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

(一)毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定、110年度台上字第552號、113年度台上字第4937號刑事判決意旨參照）。查被告2人於偵查、原審及本院審理時，均坦承有本件販賣第二級毒品之犯行；就轉讓禁藥部分，被告鄭偉帆於偵查、原審及本院審理中亦均坦承不諱（見偵卷一第63至65頁、第113至119頁，偵卷三第202至216頁，偵卷二第29至34、86至95、125至127頁，原審113年度訴字第596號卷【下稱原審卷】第28、79、254至255頁，本院卷第168、235頁)，被告2人本案犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰均依上開規定減輕其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第1項：

1、被告鄭偉帆部分：查被告鄭偉帆於為警查獲後，供出毒品來源係同案被告黃志良，並依警方提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表明確指出編號5之男子即為黃志良，嗣員警依被告鄭偉帆提供之情資查獲黃志良如原判決事實欄一所載犯行，有被告鄭偉帆113年3月15日警詢筆錄、臺北市政府警察局中山分局113年4月7日出具之偵辦黃志良等人涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告各1份可佐（見他卷第3至17頁，偵卷一第63至65頁），足認被告鄭偉帆確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即被告黃志良之事實，故就被告鄭偉帆販賣第二級毒品部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑；其轉讓禁藥部分，基於前述最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定所揭諸「相同事物應為相同處理」、「法秩序一致性之要求」等法理，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另審酌被告鄭偉帆之犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故就其所為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

2、被告黃志良部分：被告黃志良及其辯護人雖主張被告黃志良有供出毒品來源為賴建呈，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟查：①此部分經臺灣新北地方檢察署檢察官調查後以：⑴賴建呈否認有販賣毒品予黃志良，且被告黃志良因涉犯本案販賣第二級毒品罪嫌，自有供出其他正犯或共犯以求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之動機，是其證述是否可信，並非無疑；⑵觀諸黃志良所提其與賴建呈之Line對話紀錄，均係112年3月（29日以後）或4月之對話，與本判決附表一所示之交易時間甚遠，而依黃志良與賴建呈間之Facetime通話紀錄，雖可見賴建呈於113年1月及3月間有與黃志良聯繫，然此僅係通話紀錄，未有任何毒品交易相關之內容乙節，有被告黃志良與賴建呈之Line對話紀錄與Facetime通話紀錄之翻拍照片各1份在卷可憑，是自難逕以被告黃志良之單一證述，逕將賴建呈以販賣第二級毒品罪責相繩，而認賴建呈犯罪嫌疑不足，對其為不起訴處分等情，有臺灣新北地方檢察署113年度偵字第40421號、第42927號不起訴處分書１份在卷可稽（見原審卷第113至115頁），並經原審調閱上開案件之偵查卷宗查證無誤。②又被告黃志良及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人賴建呈到庭作證，惟參諸證人賴建呈於本院審理中證稱：被告黃志良於113年1月10日轉帳新臺幣(下同)32,100元至我個人帳戶係因我向被告黃志良借款；被告黃志良於113年3月10日轉帳32,100元至我太太帳戶係因我到5月前都還在繳車貸，該款項是其向被告黃志良借款等語(見本院卷第244至245頁)，是本件在無其他證據佐證情況下，自難僅憑被告黃志良與證人賴建呈間有金錢往來，遽認該款項係屬被告黃志良向證人賴建呈之購買毒品款項。至被告黃志良及其辯護人於本院審理中固另聲請傳喚證人即同案被告鄭偉帆作證，待證事實為證明賴建呈係被告黃志良購買毒品之上游等情。惟參諸證人鄭偉帆於本院審理中證稱：我去被告黃志良那裡有看過賴建呈去找被告黃志良2次；2次都沒有看到他們在做什麼；我沒有聽聞或看過被告黃志良賣給我的毒品上游係賴建呈或向賴建呈購買之事等語(見本院卷第249至251頁)，是本件證人鄭偉帆上開證言，亦難採為被告黃志良有利之認定。綜上所述，賴建呈並非被告黃志良供出之毒品上游，本件被告黃志良自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。被告黃志良及其辯護人主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，自不足採。

(三)刑法第59條部分：　至被告2人及其辯護人固均請求依刑法第59條規定酌減被告2人之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不能諉為不知，而其等將毒品出售或轉讓，將造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告2人所犯販賣第二級毒品罪及被告鄭偉帆所犯轉讓禁藥罪，均已分別適用毒品危害防制條例第17條第2項（被告2人）及同條例第17條第1項（被告鄭偉帆部分）規定減輕或遞減輕其等之刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。是本院認就被告2人本件販賣第二級毒品或被告鄭偉帆轉讓禁藥之犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要。至被告2人及其辯護人上開主張，亦均不足採。

參、上訴駁回理由：

一、原審以被告2人涉有上開犯行，事證明確，爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均明知四氫大麻酚戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣含有上開毒品成分之電子菸油或大麻花以牟利，被告鄭偉帆另轉讓含禁藥成分之電子菸油予他人，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其等之素行（見卷附被告2人之本院被告前案紀錄表【見本院卷第139至145頁】），及被告2人於原審審理中自陳之教育程度、家庭與經濟狀況（見原審卷第253至254頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販賣或轉讓毒品之數量、獲取之利益，及犯後均坦承犯行，且被告黃志良就取得毒品之來源、過程向偵查機關具體陳述，雖未能因此查獲毒品上游，然犯後態度確屬較佳等一切情狀，分別量處如原判決附表四各編號所示之刑，併綜合斟酌被告黃志良（原判決附表四編號1、2部分）、鄭偉帆（原判決附表四編號3、4）各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其等施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等情況，分別定其應執行之刑如原判決主文第1、2項所示。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

二、本件被告2人提起上訴，被告黃志良上訴意旨略以：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第168、235頁），被告鄭偉帆上訴意旨略以：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第168、235頁）。惟查：㈠被告黃志良及其辯護人雖主張被告黃志良有供出毒品來源為賴建呈，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟查，賴建呈並非被告黃志良供出之毒品上游乙節，本件被告黃志良自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，已如前述，是被告黃志良上訴主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，自不足採。㈡次按毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不能諉為不知，而其等將毒品出售或轉讓，將造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告2人所犯販賣第二級毒品罪及被告鄭偉帆所犯轉讓禁藥罪，均已分別適用毒品危害防制條例第17條第2項（被告2人）及同條例第17條第1項（被告鄭偉帆部分）規定減輕或遞減輕其等之刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。本院認就被告2人本件販賣第二級毒品或被告鄭偉帆轉讓禁藥之犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，已如前述，是被告2人上訴主張依刑法第59條規定減輕其刑等語，亦均無理由。㈢再按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告2人均明知四氫大麻酚戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣含有上開毒品成分之電子菸油或大麻花以牟利，被告鄭偉帆另轉讓含禁藥成分之電子菸油予他人，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其等之素行（見卷附被告2人之本院被告前案紀錄表【見本院卷第139至145頁】），及被告2人於原審審理中自陳之教育程度、家庭與經濟狀況（見原審卷第253至254頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販賣或轉讓毒品之數量、獲取之利益，及犯後均坦承犯行，且被告黃志良就取得毒品之來源、過程向偵查機關具體陳述，雖未能因此查獲毒品上游，然犯後態度確屬較佳等一切情狀，分別量處如原判決附表四各編號所示之刑，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告2人此部分上訴意旨所指之量刑顯然失出或有失衡平情事。㈣末查，被告鄭偉帆及其辯護人雖請求給予鄭偉帆緩刑之宣告等語，然本院審酌被告鄭偉帆為智識能力正常之成年人，知悉販賣毒品為我國法律明文禁止，仍為本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，無視於政府反毒決心，助長毒品氾濫，法治觀念薄弱，對整體法規範之對抗性非輕，本不宜輕縱為之，自應透過刑之執行，使其引為警惕，而收矯正及預防再犯之效，故不予諭知緩刑。是被告鄭偉帆及其辯護人此部分主張，亦無理由。㈤綜上所述，本件被告2人提起之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。