臺灣高等法院八十九年度上更(一)字第一ОО六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　八十九年度上更(一)字第一ОО六號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一四七

號，中華民國八十九年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察

署八十七年度偵字第一四八四八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本

院判決如左：

主文

事實

一、丙○○綽號「咕咕」，前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、賭博等前科，於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣士林地方法院以八十二年度訴字第一三五五號判處有期徒刑三年六月確定，又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度上易字第一九二七號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑四年確定，嗣經撤銷緩刑，二罪定應執行刑為有期徒刑三年十月，並於八十七年二月十一日縮短刑期期滿執行完畢。復於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經本院以八十七年度上訴字第二五八號分別判處有期徒刑八月、三年六月，並定應執行刑為有期徒刑四年確定，現在執行中。

二、丙○○明知海洛因係八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖牟利，並基於概括之犯意，自八十三年十二月底某日起至八十七年七月十五日止，連續多次，在台北縣三重市大同公園向「陳文溪」之成年男子，以每半兩海洛因新台幣（下同）八萬元，販入第一級毒品海洛因後，或從中抽取部分供己施用，或分裝成半錢重之小包，即以其所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，再自八十七年六月八日起至同年七月五日止，連續五次在附表所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，每次五分重，售價除第一次為一萬元外，其餘均為九千元。嗣因先前為警查獲乙○○施用第一級毒品海洛因，乃供承毒品係向丙○○購買。嗣警方為追查毒品來源，配合員警於八十七年七月十六日十四時許，撥打丙○○前開行動電話聯絡購買毒品海洛因，雙方於電話中約妥買價一萬元一包，並於電話中指定於同日十四時三十分許，在臺北市○○○路與涼州街口公車站牌前交易，當日十四時三十分許，乙○○帶同警員前往台北市大同區○○○路○段二八六號丙○○住處樓下埋伏，並當場逮捕丙○○，在其身上搜扣得其所有供販賣用之第一級毒品海洛因一包（淨重二點八八公克），該次交易因而未遂，警方嗣並持檢察官簽發之搜索票至丙○○位於台北市○○○路○段二八六號四樓之三住處搜索，另查獲丙○○所有，供販賣用之毒品海洛因二十六包（淨重四十點八四公克），其所有，供其販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話一具，其所有，預備供其販賣第一級毒品海洛因所用之分裝夾鍊袋七個，及丙○○所有，但與本案無關供其施用第二級毒品安非他命所用之安非他命一包（淨重十九點二公克）、吸食器一組、酒精燈一組，以及與本案無關之十一萬三千元、研磨器二組、分裝袋封口機一台。

三、案經台北市政府警察局文山第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查並向臺灣臺北地方法院起訴，經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤移送臺灣士林地方法院審理。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱扣案之毒品海洛因，係其向「陳文溪」分二次買入，其父親拿二百餘萬元供彼繳房屋貸款，而其每日將海洛因摻入香煙內施用約需三包香煙，且毒癮愈來愈大，乃趁便宜而大量買入毒品海洛因，購買安非他命係預備沒錢施用毒品海洛因時解癮之用，扣案十一萬三千元非其販毒所得，且為警查獲當日，乙○○係向彼表示欲清償前積欠之債務，並非約定向彼購買海洛因云云。

二、經查：

㈠右揭犯罪事實，業據證人乙○○於警方調查時證稱：「我總共向『咕咕』購買五次海洛因，第一次八十七年六月二十八日在北市稻江中學旁巷口購買新台幣壹萬元，數量五分重海洛因，第二次八十七年六月底亦在右述地點購買新台幣九仟元，數量五分重海洛因，第三次八十七年七月二日，亦在右述地點購買九千元，數量五分重海洛因，第四次八十七年七月三日在北市○○○路涼州街站牌旁購買九仟元，數量五分重海洛因，第五次八十七年七月五日亦在右述地點購買九仟元，數量五分重海洛因」、「我主動配合警方查緝『咕咕』，於今十六日二時許打『咕咕』之0000000000行動電話，我佯稱欲向其購買新台幣壹萬元海洛因，『咕咕』稱需等半個鐘頭，然後在北市○○○路涼州街站牌等待交易，後來我帶警方前往北市大同區○○○路○段二八六號（咕咕居住該棟）埋伏，約半小時後「咕咕」出現，即被警方查獲藏在身上之海洛因壹包毛重二點三公克，淨重一點九公克」、「（警方經你當場指認配合查緝之綽號『咕咕』，真實姓名為丙○○（男民國○○○年○月○○日生、北市人、身分證號Ｚ000000000）是否就是八十七年六月二十八日至八十七年七月五日販賣你海洛因五次之男子？）正確無誤」等語（見偵查卷第十一頁反面、第十二頁正面）證述綦詳。證人乙○○與被告夙無嫌隙，為被告所不否認，衡諸常情證人似無甘冒偽證罪之風險，無端設詞構陷被告之理。

㈡參以被告於警方調查及檢察官偵查時復稱：「警方在北市大同區○○○路○段二八六號前查獲我，及身上海洛因壹包毛重二點三公克淨重一點九公克。違禁物是我的」、「．．．，昨天我是被乙○○（阿弟）釣出來，在我家門口，交易時被埋伏警方抓到．．．」、「（乙○○是打你大哥大聯絡？）是，我的大哥大號0000000000，我昨天下樓時未將大哥大放在身邊。我和乙○○聯絡時，程月香在睡覺，我帶毒品下樓時，程月香發現我沒有帶大哥大，所以他才拿大哥大追我下樓，我出門時有告知他我要下樓，所以他才會帶大哥大下樓找我」等語（見偵查卷第五頁反面、第三十九頁反面、第四十頁正面）。第查警方先查獲到乙○○，警方再利用乙○○為餌，引誘丙○○出面販賣海洛因時，警方在丙○○前開住處樓下逮捕丙○○時，發現丙○○身上扣得海洛因一包（淨重二點八八公克）等情，已如前述，足見扣案之前開海洛因一包，確係被告所攜帶前來準備販賣無疑。又被告既然經乙○○誘約即願出面販賣海洛因，顯見證人乙○○向被告購買海洛因之途徑，已使雙方取得信賴，故被告自非初次有販賣海洛因行為，自得佐證被告確曾有販賣海洛因予乙○○之情事。又被告於本院審理時復供稱：「（你意圖營利，於民國八十七年七月十五日，同年月十七日在台北縣三重市大同公園向「陳文溪」者先後以二次新台幣約三十萬元，販入第一級毒品海洛因共四三點七二公克而持有之？）是的」（見本院八十九年十二月十四日審判筆錄第三頁），足見證人乙○○前揭證詞與事實相符。又我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三號判例參照），然此非謂警調機關在實施犯罪偵查時可不擇任何手段，在任何案件中，任行違法蒐證，因之，警調機關如以強暴、脅迫等手段取得之被告之自白，因鑑於人身自由之不可受侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力（刑事訴訟法第一百五十六條第一項參看）。然警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「陷害教唆」，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問。況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意。

㈢又被告為警查獲時所扣得之白色粉末二十七包，該粉末經送法務部調查局檢驗結果，確認係第一級毒品海洛因，其中二十六包，淨重四０．八四公克、包裝重一八．四九公克，另一包，淨重二．八八公克、包裝重０．六五公克，有該局八十七年八月三日陸字第八七一六三二八八號鑑定通知書一紙在卷（見偵查卷第六二頁）足憑。

㈣被告雖否認販賣海洛因與乙○○云云，證人乙○○於原審調查時亦改稱：「（是純粹向他借錢的，還是向他買毒品？）是借錢的」、「（是否有在八十七年七月十六日打0000000000行動電話給丙○○，要購買海洛因？）有打電話，但不是要向他買毒品的」、「（你以前是否有向丙○○買海洛因？）之前都沒向他買過」、「（提示警訊筆錄第二頁背面第四行以下，你為何供述八十七年七月十六日有佯稱向他買海洛因？）我不是要向他買毒品的，是保安大隊寫的，叫我蓋章的」、「（提示警卷第二頁第七行以下，為何你有說總共向咕咕買過五次海洛因？）那是保安大隊警員供他出來，之前沒向他買也沒用，沒人會相信，他們一邊寫，我一邊講，他們一邊錄音的」等語（見原審卷第三十二頁正面、反面第三十三頁正面），惟按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第三九九八號判決意旨參照）。查警方依據證人乙○○證言，再利用乙○○為餌，引誘丙○○出面販賣海洛因時，警方在丙○○前開住處樓下逮捕丙○○時，發現丙○○身上扣得海洛因一包，已如前述，並經證人即警員丁○○於本院調查時結證在卷（建本院九十年四月二十三日訊問筆錄第六頁），若如證人乙○○事後所稱，其僅係還錢與被告，則被告焉有隨身攜帶海洛因之理？且警方於被告住處另搜扣得二十六包海洛因，二十七包海洛因共淨重四三．七二公克，而被告於警、偵訊均一致供稱：「．．．，將海洛因摻入香菸內點燃吸食。每日吸食．．．海洛因二次」、「（何時開始吸？）今年一月初開始，一天要吸二次，．．．」等語（見偵查卷第六頁正面、第三九頁反面），以被告每日二次，每次均摻少許海洛因於香菸內吸用之零點多用量，上開四三點七二之海洛因，足夠被告七個多月之用量，被告事後於原審審理時翻異陳詞稱一天施用毒品海洛因約需三包香煙，乃事後飾卸之詞，被告持有之毒品顯逾通常所需。且被告供述扣案之毒品海洛因係其於八十七年七月十五日、同年月十七日在台北縣三重市大同公園向「陳文溪」先後二次購買所得，一次買十萬，一次買八萬元、十二萬元，共約三十萬元等語（偵卷第三十九頁反面），可知被告均係向「陳文溪」購買毒品海洛因，並非向不特定人購買之，是被告既有固定之毒品來源，洵無無處購買毒品之虞，則被告於八十七年七月十五日購買大量之毒品海洛因，尚未用罄，旋又購買超乎一時所需之大量之毒品海洛因，其因欲販賣而販入毒品海洛因甚明。再者被告並無正當職業，被告供述購買毒品海洛因之款項，係其父親交予伊用以繳交以同居人程月香名義所購買台北市○○○路○段二八六號四樓之三之房屋貸款二百萬元之部分款項，顯見被告之經濟來源係其父親（見本院九十年五月十四日訊問筆錄第二頁），是其施用毒品之財力即非充裕，且無職業收入，洵無餘力囤積毒品海洛因以備施用，被告辯稱廉價購入毒品以備施用，委不足取。是本案非但查無證據證明證人乙○○上開證詞係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞，與事實不符，揆諸首揭說明，自無捨其初供不採，逕信其翻異所言之理。

㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告無任意將海洛因讓與他人之可能，況本件被告係以半兩八萬元向陳文溪販入海洛因（見偵查卷第三九頁反面），則一錢海洛因進價為一萬六千元，一分海洛因為一千六百元，五分海洛因為八千元，而被告以每五分海洛因九千元至一萬元不等之價格販賣與乙○○，是被告行為時具營利意圖，亦屬灼然。本案被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因之行為，但尚難執其辯詞遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平。

㈥此外，復有海洛因二十七包、夾鍊袋七只、門號0000000000號行動電話一支（ＭＯＴＯＲＯＬＡ ＳＴＡＲＴＥＣ）扣案可稽，有扣押證明筆錄、贓證物品清單各一紙在卷（見偵查卷第十五頁、第七八頁至第八一頁）可按，綜上，被告所辯均無足採，本件事證甚明，被告犯行洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，於八十七年五月二十日經總統公布，同年五月二十二日零時起生效施行，海洛因依該條例第二條第二項第一款規定屬第一級毒品，而依該條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。被告先後五次非法販賣海洛因既遂，及最後一次為警逮獲而販賣未遂（因八十七年七月十六日十四時三十分許被告被查獲當時，係警方利用乙○○誘出被告，因此乙○○並無購買海洛因之意，雖被告有販賣之意而欲交付海洛因，尚未完成買賣，亦僅得論以販賣未遂罪），核其所為係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（公訴人誤引為同條例第十四條）及同條第五項之販賣未遂罪（公訴人於事實欄已述及，但於所犯法條部分漏引）。其先後五次販賣既遂與一次未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣既遂一罪（按：販賣第一級毒品部分之犯行，其法定本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重）。至其販賣前後持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣士林地方法院以八十二年度訴字第一三五五號判處有期徒刑三年六月確定，又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度上易字第一九二七號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑四年確定，嗣經撤銷緩刑，二罪定應執行刑為有期徒刑三年十月，並於八十七年二月十一日縮短刑期期滿執行完畢有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯（按：販賣第一級毒品部分之犯行，其法定本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重）。末查被告雖數次販賣毒品海洛因，惟其每次販賣之數量不大，且販賣之次數不多，販賣之期間不滿一月，犯罪情節尚非極惡，然法條規定之刑度甚重，在情輕法重之下，爰依刑法第五十九條之規定，酌量予以減輕其刑，以符刑罰相當之原則。

四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查起訴書認被告販賣海洛因與乙○○既遂五次、未遂一次，原審判決認不成立犯罪，本院調查結果，認被告有此部分犯罪，原判決即有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告散播毒害，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、次數、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因二十七包（淨重四三點七二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又被告先後五次，其中四次以一包海洛因九千元，另一次以一包海洛因一萬元之價格販賣予乙○○，其五次販賣毒品所得四萬六千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之分裝夾鍊袋七個，係被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。又被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話門號0000000000號一支（ＭＯＴＯＲＯＬＡ ＳＴＡＲＴＥＣ），係被告所有，經被告供承在卷（見偵查卷第七頁正面），並經證人程月香於警訊中證述屬實（見偵查卷第八頁反面），而該電話又係供其犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案之毒品安非他命一包（淨重十九點二公克）、安非他命吸食器一組、酒精燈一組，係被告另施用第二級毒品所用之物，與本件犯行無涉，於此爰不諭知沒收銷燬，附此敘明。至扣案之研磨器二組，經送驗結果，並無毒品反應，有法務部調查局八十八年六月二十一日陸字第八八０三九九三二號檢驗通知書一紙附卷（見原審卷第六八頁）可稽，是尚難認此扣案物與被告犯行有關，爰不諭知沒收。另分裝袋封口機一台，據證人即被告之父陳春生供述係被告之前販賣茶葉用以包裝茶葉之用（本院八十八年五月二十七日訊問筆錄），且被告既有使用分裝夾鍊袋，洵無再使用封口機之必要，爰就封口機不諭知沒收。又扣案之十一萬三千元，係在被告住處被告之褲袋查獲，是否係被告販毒所得，洵屬無法證明，爰不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第二十六條前段、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第六庭