臺灣高等法院八十九年度上易字第四四一九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第四四一九號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第六五一

號，中華民國八十九年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八

十九年度毒偵字第六二五、八六九號，移送併辦案號：八十九年度毒偵字第二四０七

號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於民國（下同）八十一年十一月三十日判處有期徒刑四月，於八十二年四月二十九日易科罰金執行完畢；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院於八十二年六月十一日判處有期徒刑六月，於八十二年九月十四日易科罰金執行完畢（均未構成累犯）。復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於八十七年十月二十一日裁定應送應送勒戒處所觀察勒戒，經執行後認無繼續施用傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十八年一月二十七日為不起訴處分確定在案（八十八年度偵緝字第二十六號）；又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於八十八年五月二十六日裁定應送應送勒戒處所觀察勒戒，經執行後認無繼續施用傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年七月十四日為不起訴處分確定在案（八十八年度偵字第三一四○號）。猶不知悔改，其再因犯贓物罪，經臺灣新竹地方法院於八十八年十二月二十三日判處有期徒刑三月，尚未執行，竟復基於施用第二級毒品之概括犯意先於八十九年二月三日十四時警訊中採尿起回溯九十六小時內之某時間，在不詳處所非法施用第二級毒品安非他命一次，嗣於八十九年二月三日十一時四十五許，在新竹縣芎林鄉○○村○○路○段休閒農莊遇警臨檢，同日十四時四十五分在警訊中採尿送驗，其尿液檢驗結果發現有安非他命之陽性反應而查獲。又於八十九年二月十一日二十一時四十五分警訊中採尿起回溯九十六小時內之某時間，在不詳處所非法施用第二級毒品安非他命一次，嗣於八十九年二月十一日二十時許，在新竹縣芎林鄉○○村○鄰○○路○段休閒農莊遇警臨檢，並扣得甲○○所有之安非他命一包（重零點八公克）及吸食器乙組；同日二十一時四十五分在警訊中採尿送驗，並經移送臺灣新竹地方法院檢察署，由檢察官諭知交保候傳，嗣其尿液檢驗結果發現有安非他命之陽性反應而查獲。其後甲○○前犯贓物罪所處有期徒刑三月於八十九年四月十五日易科罰金執行完畢，其仍承前概括之犯意，又於八十九年七月二十七日十五時警訊中採尿起回溯九十六小時內之某時間，在不詳處所非法施用第二級毒品安非他命一次，嗣於八十九年七月二十七日十五時許，在新竹縣警察局竹東分局訊問中採尿送驗，其尿液檢驗結果發現有安非他命之陽性反應而查獲。

二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭事實均坦承不諱；復查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於八十七年十月二十一日裁定應送應送勒戒處所觀察勒戒，經執行後認無繼續施用傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十八年一月二十七日為不起訴處分確定在案（八十八年度偵緝字第二十六號）；又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於八十八年五月二十六日裁定應送勒戒處所觀察勒戒，經執行後認無繼續施用傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年七月十四日為不起訴處分確定在案（八十八年度偵字第三一四○號），分別有臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵緝字第二十六號、八十八年度偵字第三一四○號不起訴處分書附在臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六二五卷第三十六第三十九頁可證。復查，以人體吸入安非他命後，經新陳代謝結果，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，最長可能不會超過四天，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號覆臺灣臺北地方法院函可稽。本案被告於八十九年二月三日十四時四十五分在警訊中採尿、八十九年二月十一日二十一時四十五分在警訊中採尿、八十九年七月二十七日十五時許在新竹縣警察局竹東分局訊問中採尿送驗，其尿液檢驗結果均發現有安非他命之陽性反應，有新竹縣衛生局竹縣衛六字第八九○四五三號尿液檢驗單、法務部調查局八十九年三月三十一日（八九）陸（一）字第八九○一八九一三號檢驗通知書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙附在臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六二五號卷第二十一頁、第二十二頁、第三十四頁，台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附在八十九年度毒偵字第八六九號卷第七頁、八十九年度毒偵字第二０七號卷第五頁可稽，及被告甲○○所有之安非他命一包（重零點八公克）、吸食器乙組扣案可證；則被告於八十九年二月三日十四時四十五分在警訊中採尿、八十九年二月十一日二十一時四十五分在警訊中採尿、八十九年七月二十七日十五時許在新竹縣警察局竹東分局訊問中採尿起回溯九十六小時內之某時間，各在不詳處所有非法施用第二級毒品安非他命一次之事實，自無庸置疑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，被告非法施用安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之非法施用第二級毒品罪。被告因施用毒品而持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為多次施用毒品行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告八十九年七月二十七日十五時許在警訊中採尿起回溯九十六小時內之某時間，在不詳處所非法施用第二級毒品安非他命一次之犯行，雖未據公訴人一併起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有裁判上一罪之連續犯關係，有如前述；基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自得並於審究。再查，被告前曾因犯贓物罪，經臺灣新竹地方法院於八十八年十二月二十三日判處有期徒刑三月，於八十九年四月十五日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞予加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見；惟：㈠遍查全部卷證，被告僅有於八十九年二月三日十四時四十五分在警訊中採尿、八十九年二月十一日二十一時四十五分在警訊中採尿、八十九年七月二十七日十五時許在新竹縣警察局竹東分局訊問中採尿起回溯九十六小時內之某時間，各在不詳處所有非法施用第二級毒品安非他命一次之犯行，有如前述；原判決認被告自八十八年七月下旬起至八十九年七月二十七日前二至三日止，連續有非法施用第二級毒品安非他命之犯行，尚有誤會。㈡原判決未及論被告以累犯，亦有未當。被告之上訴意旨以原判決量刑太重，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌安非他命危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，且被告有多次麻醉藥品前科，經過勒戒後，猶不知自制，再度施用毒品，惟於本院審理時坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命一包（重零點八公克）為毒品，另扣案之吸食器乙組為被告所有且係專供施用安非他命所用之物，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收併銷毀之。

三、公訴意旨另以：被告自八十九年二月三日回溯九十六小時內之某時起，至同年二月十一日回溯九十六小時內之某時止，除前述已認定被告非法施用毒品安非他命之犯行外，尚有其他連續在不詳處所非法施用第二級毒品安非他命之犯行，認此被告部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之非法施用第二級毒品罪云云。訊之被告則否認有此犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又，被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。本案遍閱全部卷證，自八十九年二月三日回溯九十六小時內之某時起，至同年二月十一日回溯九十六小時內之某時止間，被告除前述已認定犯罪之八十九年二月三日十四時四十五分在警訊中採尿、八十九年二月十一日二十一時四十五分在警訊中採尿起回溯九十六小時內之某時間，各在不詳處所有非法施用第二級毒品安非他命一次之犯行，有如前述外；並查無被告有其他非法施用毒品犯行之佐證。揆諸前揭說明，公訴人所指被告此部分之犯行，尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭