臺灣高等法院八十九年度上訴字第一九四九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一九四九號

上訴人

即被告

丁○○

即被告

戊○○

即被告

乙○○

右　一　人

選任辯護人　邱創舜

　　　　　　　　林俊倩

右上訴人，因竊盜案件，不服臺灣台北地方法院，八十八年度易字第二二八二號，中

華民國八十九年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十

八年偵字第一二七七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○、蔣進弘原合夥經營台北市○○○路四三二號一樓「興華輪胎行」，二人因積欠丙○○債務，於民國八十七年四月二十一日將「興華輪胎行」頂讓予丙○○（丁○○部分名義上轉讓予丙○○之女友蔡孟琦），並於同年五月間變更營利事業名稱為「鴻儀輪胎行」，登記蔡孟琦為負責人，詎丁○○因對外積欠債務，竟與其友人乙○○、友人現役軍人戊○○（八十七年六月六日退伍）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○於同年六月二日夜間十一點多，以有事商談為由，邀約丙○○於同月三日凌晨零時二十分許至台北市○○路、民權東路口「成功港海鮮店」吃宵夜，乙○○、戊○○則乘機駕駛貨車至「鴻儀輪胎行」，將鐵捲門毀壞撬開（夜間無人居住），竊取店內堆放之輪胎四十條、鋼圈四十餘個與避震器二組，得手後以貨車載離現場，再由丁○○於翌日，將部分贓物載往台北市○○○路○段八一巷一七弄三號黃家書所營經仲國際企業有限公司（以下簡稱經仲公司）位於地下室之倉庫，抵償之前對於黃家書之欠款。

二、案經被害人丙○○訴由台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○、戊○○均矢口否認上開犯行，被告丁○○辯稱：伊仍為「鴻儀輪胎行」股東，與蔣進弘各占三分之一股份，並實際經營業務，之前向黃家書經營的「日盛輪胎行」及經仲公司購買輪胎，積欠貨款未還，始於八十七年六月二日下午六點多另股東蔣進弘亦在場時，請乙○○幫忙將一些貨品裝上貨車，翌日凌晨伊返回店內，將貨車駛至台北市○○○路附近停放，二日後載往經仲公司倉庫，返還黃家書抵債；被告乙○○於原審辯稱：伊當日下午六時許至「興華（按即鴻儀）輪胎行」修車，丁○○稱有事外出，請伊幫忙將部分貨品搬上小貨車，當時蔣進弘亦在場；被告戊○○則辯稱：當日下午七時許，乙○○來電請伊至「興華（按即鴻儀）輪胎行」幫忙搬東西，伊於八時許到達，當時輪胎行還有師傅在等語。經查，被告丁○○、證人蔣進弘因積欠告訴人丙○○債務，業於八十七年四月二十一日將「興華輪胎行」頂讓予告訴人（被告丁○○部分名義上轉讓予告訴人之女友案外人蔡孟琦），並於同年五月間變更營利事業名稱為「鴻儀輪胎行」，登記案外人蔡孟琦為負責人等情，除據告訴人與案外人蔡孟琦於警訊時陳述明確之外，並有讓渡書影本二紙、台北市商業管理處函一紙、台北市政府營利事業統一發證變更登記申請書影本一紙附卷可稽，反之被告丁○○與同具利害關係之證人蔣進弘所稱渠等仍各占有「鴻儀輪胎行」三分之一股份一節，除徒託空言之外，則未能提出任何證據以資佐證，是被告丁○○所辯其仍為「鴻儀輪胎行」股東一節，已不足採。次查，被告丁○○、乙○○、戊○○三人，係由被告丁○○以有事商談為由，邀約丙○○離開「鴻儀輪胎行」，再由被告乙○○、戊○○乘機毀壞鐵捲門後下手行竊等情，業據告訴人指陳在卷，及被告丁○○、戊○○於警訊時供承綦詳，核與證人即到場處理之員警劉又銘所證述「．．．，我立即至現場，鐵捲門只捲了四分之一，被害人稱被人撬開卡住，．．．，我們從縫隙爬進輪胎行」等語相符，並有台北市政府警察局中山分局刑事案件報告單一紙、同分局建國派出所員警工作紀錄簿影本一紙附卷可按；而被告丁○○、乙○○、戊○○所辯渠等係於八十七年六月二日下午六、七時許，即至「鴻儀輪胎行」搬運系爭貨品，當時案外人蔣進弘亦在現場一節，雖與證人蔣進弘嗣後於原審到庭證述之時間相符，惟不僅證人蔣進弘就其親眼所見事項，所稱「．．．他們小貨車開走後，不久回來裝第二車，．．．」等語，核與被告丁○○、戊○○於證人蔣進弘到庭前所稱「貨車當晚停在店內」、「（搬了多少東西？）大約將小發財車裝滿」等情迥不相同，具有明顯瑕疵，且被告丁○○、乙○○、戊○○均非年幼或智障人士，若渠三人確係於下午六、七時在證人蔣進弘面前搬走系爭貨品，渠等迭經警訊、偵查多次訊問，被告丁○○另於原審法院初次訊問中，衡情均應無絲毫不提及此等攸關渠等犯罪是否成立，而對於渠等有利之事實之可能，參諸被告丁○○若非存心行竊，衡諸常情，應亦無於凌晨時刻始將系爭貨品運離「鴻儀輪胎行」，並亦無於告訴人報案後，仍隱瞞不告知系爭貨品係其取供抵債之理，加以「鴻儀輪胎行」業非屬被告丁○○所有，前已敘明，其應無擅取該輪胎行貨品抵償本人之前所欠債務之權利，被告丁○○、乙○○、戊○○所辯係下午六、七時證人蔣進弘在場時，將系爭貨品搬上貨車，及被告丁○○所稱係將系爭貨物折抵返還「鴻儀輪胎行」積欠「日盛輪胎行」與經仲公司貨款云云，自亦屬卸責之詞，委無足採。此外，被告丁○○、乙○○、戊○○上開犯行，並有贓物認領保管收據一紙在卷足憑，事證明確，被告丁○○、乙○○、戊○○之犯行，均堪認定。

二、核被告丁○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜罪及同條第一項第二款之毀壞門扇竊盜罪。被告戊○○行為時係現役軍人，有卷附資料可稽，陸海空軍刑法第八十五條對軍人盜取財物有特別規定。公訴人漏未審酌被告戊○○具現役軍人身分，認其亦係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀壞門扇竊盜罪，尚有未洽，惟公訴人所認定此部分事實，與本院認定之犯罪事實間，基本社會事實核屬同一，爰依刑事訴訟法第三百條之規定，變更其所引應適用之法條。被告丁○○、乙○○、戊○○就渠等前開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以刑法第二十八條之共同正犯（起訴書漏載刑法第三百二十一條第一項第四款）。被告丁○○、乙○○不具軍人身份，爰依刑法第三十一條第二項之規定，論以普通刑法之加重竊盜罪。又公訴人雖認被告丁○○、乙○○、戊○○共竊取輪胎二百三十五條、鋼圈一百五十個及避震器十組，惟本件員警嗣後於經仲公司倉庫扣得之贓物，僅有輪胎二十四條，有前揭贓物認領保管收據一紙在卷可稽，又告訴人丙○○雖表示係根據庫存表計算損失，卻迄未能提出所稱庫存表為憑，加以搬運上開數量之輪胎、鋼圈所費人力、時間、交通工具不貲，自尚不得僅憑告訴人之陳述，遽認其確有如此大量之損失，而應以被告丁○○所明確供陳如事實欄所述之數量為準。

三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告等係結夥三人犯罪，雖被告戊○○行為時為現役軍人，此僅其應否適用特別法之問題，無碍結夥人數之計算，原判決未論以結夥三人竊盜，自有未洽。被告等上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段、被告乙○○素行不良、戊○○行為時為軍人及犯罪後態度等一切情狀，量處戊○○、丁○○各有期徒刑壹年貳月。乙○○有期徒刑壹年。

四、台灣台北地方法院檢察署檢察官移送原審併辦意旨另以被告乙○○意圖為自己不法之所有：（一）與綽號「阿文」、「阿明」真實姓名年籍不詳男子基於共同之犯意聯絡，於八十七年十月二十二日十一時至十五時之間，及八十八年四月二日十二時至十四時之間，侵入台北市○○街一八二號十樓，及台北市○○路○段九之五號二樓、九之四號二樓，竊取被害人曾文鎮及翁重鈞、譚瓊宜等人所有之手錶、首飾、現金，及首飾、現金等財物（八十八年度偵字第一五二六五號）。（二）與陳銘德基於共同之犯意聯絡，於民國八十八年六月二十六日夜間八時許，至台北市○○街六巷十號、潮州街一０五號四樓，以鐵撬等工具撬開大門後，竊取甲○○、己○○所有之金飾、現金、所有權狀等財物（八十八年度偵字第一四五五四號）。（三）於八十八年十一月十二日十八時五十分許，侵入台北縣新店市○○街二十九號七樓，竊取蘆慧嬪所有之首飾等財物（八十九年度偵字第三二五五號）。（四）於八十九年六月六日十九時許，與林資壽、「老哥」三人，侵入台北市○○○路○段二七０巷十號四樓詹陳碧蓮住處，竊取被害人現金、首飾等財物（以八十九年字第一五六六七號移送本院併辦）。（五）於八十九年七月一日十九時許，夥同林資壽、「老哥」三人，侵入台北市○○○路○段一八二之一號十四樓黃漢中住處，竊取被害人所有行動電話及首飾等物（以八十九年偵字第一七六四０號移本院併辦）。因認被告乙○○另涉八次加重竊盜罪嫌。經核被告乙○○此部份八次竊盜罪嫌，係於本案犯行後數月至一年多所為，且均係利用闖空門之方式，侵入住宅遂其竊盜犯行，應係有組織、有計畫為之，而核與本件其受被告丁○○請託，始起意竊取被告丁○○之前所經營輪胎行之情形，迥然不同，被告乙○○此部份八次竊盜犯嫌，顯係另行起意所為，而與本案經論罪科刑之犯行間，無何連續犯之裁判上一罪可言，本院尚不得併予審究，應退回檢察另行偵辦，附此敘明。

五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，陸海空軍刑法第十五條、第八十五條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款第四款、第三十一條第二項，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭