臺灣高等法院九十年度上訴字第一四三三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一四三三號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

莊瑞雄

右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第三號，中華

民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度

偵字第一二五０七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○（綽號阿丟）前於民國七十五年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月確定，於七十五年十月一日因羈押日數折抵刑期期滿執行完畢（不構成累犯）；丙○○於七十八年間積欠陳桂森新台幣（下同）二十五萬元，而陳桂森則欠陳來發（綽號曼莫，另案經公訴人通緝）三十五萬元，因陳來發向丙○○稱：丙○○僅需交付其十萬元，即可抵丙○○積欠陳桂森之款項等語，丙○○遂給付陳來發十萬元。嗣八十八年十月初，陳桂森向丙○○追討債務二十五萬元，經丙○○告以上情，陳桂森覆以未曾同意，後二人協議丙○○扣除前給付陳來發之十萬元後，仍需再還十五萬元，並約定翌日返還現金二萬元，八十八年十二月十日給付五萬元，三十日及八十九年一月二十日再各支付四萬元。丙○○旋即致電陳來發詢問何以陳桂森不知抵債之事，陳來發遂表示要與陳桂森面談債務事宜。八十八年十二月十日晚上七時四十分許，陳桂森偕乙○○至臺北市○○區○○街二十二巷二十號丙○○開設之「社子卡拉ＯＫ」店取丙○○應給付之五萬元，當晚八時十分許，陳來發偕姓名年籍不詳之一高一矮之成年男子二人至該卡拉ＯＫ店。陳來發遂與陳桂森對帳，因陳桂森大聲表示不讓陳來發扣抵帳目，二人並發生爭執，與陳來發同來較高之男子質問陳桂森稱：你講話這麼大聲（台語）等語，較矮之男子即取出所攜帶具殺傷力之不明槍枝一支指著陳桂森，陳來發亦取出所攜類似開山刀之刀械，丙○○見狀即轉身欲離開該處，於轉身時，因發現乙○○舉起店內之沙發椅（單人座）欲砸向持槍之男子阻止其開槍，而隨同陳來發前來之較高男子則抓住乙○○，竟基於幫助陳來發等人殺害陳桂森及傷害乙○○之故意，至櫃檯邊取其所有之鋁棍一支毆擊乙○○之頭部，致乙○○不得不卸下沙發椅而無法阻止開槍，並致乙○○受有頭部、額頭紅腫、流血之傷害，較矮之男子及陳來發即順利開槍射擊並砍殺陳桂森，致陳桂森因陳來發等人之開槍及砍擊受有一個子彈傷及計有二十一條深淺不一似長刀之銳器割傷之傷勢，刀傷之情形：㈠右前額二條割傷，長二及一. 五公分，左上向右下斜。㈡右手背及前臂各一及三條割傷，長三至七公分。㈢左手心拇指側，一條七公分割傷。㈣右大腿後方一條直徑割傷，長三公分，右下腿及右腳前方共七條割傷，多半橫行或略斜及長二至七公分，其中一條割斷後腳筋，長十三公分。㈤左大腿前方二條及後方一條斜行割傷，長三至七公分。左下腿及腳背有五條橫及斜行割傷，長四至六公分；另由其右下腹側腹股溝最右端（距陰莖十五公分處）之腸骨脊上方入口，以向左向下十五度及向後十度之方向，穿過右腹壁、右骨盆骨中央、骨盆腔軟組織、左骨盆骨下端，從左臀部側出口有一槍傷，槍傷造成嚴重骨盆腔軟組織出血及下腹壁出血而休克。陳來發及不詳姓名男子二人隨即逃逸，陳桂森經送醫延至八十八年十二月十二日上午十一時二十分，因下腹部子彈傷及身上多處刀割創造成出血性休克而死亡。

二、案經被害人乙○○告訴及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上訴人即被告丙○○積欠陳桂森款項，陳桂森則欠陳來發債務，陳來發曾向被告表示要抵債之意，及八十八年十二月十日陳桂森係找丙○○取款等情，業據被告丙○○供承（見本院卷第一０八、一０九頁），而據當時在場聽聞陳桂森及陳來發對話之證人乙○○、甲○○之證詞（見一二五０七號偵查卷第二十七頁背面、七四七號相驗卷第六頁），堪認被告有欠陳桂森款項，陳來發對陳桂森有債權，陳來發曾向被告稱還他十萬元即可抵被告欠陳桂森之債務，及陳桂森於八十八年十二月十日至社子卡拉ＯＫ店乃為向被告索款無訛，核先敘明。

㈡被告丙○○固不否認於上開時地，陳來發及不詳姓名之二人持槍射殺及持刀砍擊陳桂森時，其見乙○○舉起店內沙發椅準備要攻擊，即自該店內櫃檯邊取所有之鋁棍高舉擊中乙○○頭部，乙○○即卸下沙發椅，其往外跑時聽到槍聲等情不諱（見一二五０七號偵查卷第十三頁背面、十四頁背面、六十七、七十七頁、原審八十八年聲羈字第二二一號卷第四頁背面、五頁、原審卷第十二頁背面、一二六、一四三、一四四、一四七頁、本院卷第一一０頁）。足見被告丙○○確有於陳來發等人將行槍擊陳桂森時，因見乙○○舉起沙發椅意圖阻撓乃以鋁棍擊打乙○○之頭部。

㈢徵之告訴人乙○○於警訊、偵查及原審時指訴綦詳：

⒈乙○○於警訊、偵查及原審均證稱：與陳桂森同來之較矮的男子拿槍朝陳桂森肚子開一槍，陳來發自腰際拿開山刀從陳桂森大腿砍一刀，之後就一直砍，同時較高的男子就抓住伊，被告自櫃檯拿棍棒用力往伊的頭敲下，伊有拿沙發椅抵抗，後來在伊跑時有聽到槍聲等語（見一二五０七號偵查卷第二十

五、一二九頁、七四七號相驗卷第六頁、原審卷第四十二、四十三、一一八至一二一、一二五、一七九頁），依其指述可徵乃較矮之男子開槍射殺陳桂森，陳來發以刀械砍殺陳桂森，而被告則有於是時持鋁棍毆打乙○○頭部之舉。

⒉告訴人乙○○雖未至醫院驗傷（見原審卷第九十八頁），然其遭毆打後，受有頭部紅腫、額頭流血之傷害等情，業據證人即於事發當日（即八十八年十二月十日）晚上十時許親見乙○○傷勢之陳碧綉，於檢察官及原審訊問時證明詳確（見原審卷第四十一頁背面、四十二、一一六頁），參以被告丙○○亦供稱當時伊是鋁棒高舉，自告訴人頭部往下打，是打人之動作，有打到乙○○，告訴人頭部或有受傷等語（見原審卷第五十四頁、本院卷第一六七頁），堪認告訴人乙○○因被告以鋁棍擊打之行為致受有上開傷害至明。

㈣佐以證人丁○○證稱：陳來發及陳桂森等人談話不久，即發生衝突，雙方人馬均站起來，丙○○坐著，伊看可能發生事情，便趕緊走出門口避風頭等語（見一二五０七號偵查卷第三十三頁背面、原審卷第三十九頁），綜上各情勾稽以觀，陳桂森與陳來發等人係因商談債務時，互相不滿而起衝突，被告見陳來發所攜同來之較矮之男子舉槍，陳來發拔刀且均針對陳桂森而為，雙方呈劍拔弩張之勢，又見較高之男子抓住乙○○，被告當下之際為免波及避開猶恐不及，竟仍至櫃檯取出鋁棍對陳志忠頭部擊打致乙○○成傷而不得不卸下手持之沙發椅之情，丙○○之行為顯係以阻擋乙○○丟擲沙發椅阻礙陳來發等人之開槍，而便利於陳來發等人殺害陳桂森之目的，至為顯然。

㈤被害人陳桂森全身有一個子彈傷及計有二十一條深淺不一似長刀之銳器割傷之傷勢，刀傷之情形：⒈右前額二條割傷，長二及一. 五公分，左上向右下斜。

⒉右手背及前臂各一及三條割傷，長三至七公分。⒊左手心拇指側，一條七公分割傷。⒋右大腿後方一條直徑割傷，長三公分，右下腿及右腳前方共七條割傷，多半橫行或略斜及長二至七公分，其中一條割斷後腳筋，長十三公分。⒌左大腿前方二條及後方一條斜行割傷，長三至七公分。左下腿及腳背有五條橫及斜行割傷，長四至六公分；另由其右下腹側腹股溝最右端（距陰莖十五公分處）之腸骨脊上方入口，以向左向下十五度及向後十度之方向，穿過右腹壁、右骨盆骨中央、骨盆腔軟組織、左骨盆骨下端，從左臀部側出口有一槍傷，槍傷造成嚴重骨盆腔軟組織出血及下腹壁出血而休克。因下腹部子彈傷及身上多處刀割創造成出血性休克而死亡等情，業據臺灣士林地方法院檢察署檢察官率同法醫師相驗屍體，並經法務部法醫研究所法醫師解剖屍體屬實，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（88）法醫所醫鑑字第一三九二號鑑定書一份及照片在卷可證在卷可稽，暨內政部警政署刑事警察局八十八年十二月二十三日刑鑑字第一三六三五三號鑑驗通知書附卷足按（見七四七號相驗卷第三十五至五十一、五十七至七十二、七十五至八十頁、一二五０七號偵查卷第九十八頁），陳桂森之死亡乃身上所受之上開刀傷及槍傷所致，誠堪認定。

㈥按腹部為臟器集中之處為人體重要部位，以具殺傷力之槍枝射擊，縱僅射中一槍亦足以致命，當為被告丙○○所明知，又觀諸較矮之男子所射擊之情形，係由陳桂森右下腹側腹股溝最右端（距陰莖十五公分處）之腸骨脊上方入口，以向左向下十五度及向後十度之方向，穿過右腹壁、右骨盆骨中央、骨盆腔軟組織、左骨盆骨下端，從左臀部側出口，造成造成嚴重骨盆腔軟組織出血及下腹壁出血而休克，足徵陳來發等人有取人性命殺人之犯意。被告丙○○明知陳來發等人之行為足以戕害陳桂森之性命，而乙○○舉起沙發椅係為阻止陳來發等人之開槍行徑，猶以鋁棍打擊乙○○之頭部成傷以排除陳來發等人射殺陳桂森之障礙，其有幫助殺人及傷害乙○○之犯意，灼然無疑。

㈦並有被告坦認之現場圖附卷（見一二五０七號偵查卷第四十六頁、本院卷第一七二頁），及鋁棍一支扣案可資佐證。

二、對於被告辯解之判斷：

㈠被告丙○○矢口否認有幫助殺害陳桂森及傷害乙○○之故意，辯稱：伊因陳來發、陳桂森與伊間之債務與抵債問題，於當日聯絡陳來發與陳桂森至其店內對帳，對帳中陳來發與陳桂森二人起爭執，伊見與陳來發同來較矮之人拿出槍枝，陳來發並取出類似開山刀之刀械，即轉身欲離開該處，因見乙○○並無離去之意，且持沙發椅要抵抗，為促其離去，又恐惹惱陳來發等人，方拿拖把之鋁棍，做毆擊狀假裝要毆打乙○○，並要乙○○趕快離開，不意鋁棍內縮部分竟彈出，而不小心擊中乙○○之頭部，沒有任何幫助陳來發等殺人或要傷害乙○○之意思云云。

㈡又辯稱：伊當時認為乙○○拿沙發椅之目的係針對伊而來（見原審八十八年聲羈字第二二一號卷第四頁背面、見本院卷第一０九、一七０、一七一頁）。

㈢經查：

⒈被告辯稱：拿鋁棍是假裝要打乙○○，其目的是要乙○○趕快跑，沒想到鋁棍內縮段彈出，不小心才打到云云。然查：

⑴告訴人乙○○堅稱：被告並未叫其離開之話等語（見原審卷第四十二頁背面、一一九、一二０頁）。

⑵經原審諭知法警以雙手用力揮擊被告事發日使用之扣案鋁棍，及命被告以當日之力道、方式揮擊系爭鋁棍，該鋁棍內縮部分均無法彈出等情，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第六十四頁背面、六十五頁），雖被告另辯以：鋁棍本是直的，因揮打彎曲，故事後無法將內縮部分彈出云云，然經原審勘驗該鋁棍，雖有三個凹處，然該凹陷處與伸縮鋁棍之環扣間均有一定之距離，該凹陷處並不會影響鋁棍內縮段之彈出等情，亦有原審同上勘驗筆錄可憑，因而該鋁棍在被告揮擊時，內縮段應不會彈出已明。

⑶被告丙○○果係要促請乙○○離開該處，以口述、手勢或眼神示警即足，何須以虛意做毆擊狀，此舉非但易遭乙○○誤解有不利其之圖，更易加促現場肅殺之氣，悖離情理。是被告辯稱：該內縮段突然彈出，才不小心打到告訴人乙○○云云，顯為卸責之詞，不足採信。

⒉被告辯稱：伊當時認為乙○○拿沙發椅之目的係針對伊；惟觀諸卷附命案發生前雙方人馬談判之現場圖，談判所坐係圓桌（圖示第七桌），乙○○坐於陳桂森及陳來發中間，丙○○坐於陳來發及持槍較矮男子中間，易言之，持槍男子坐於乙○○對面，而丙○○非仳鄰於乙○○而坐，其二人間尚隔有陳來發（見一二五０七號偵查卷第四十六頁），雙方屬近距離，丙○○自承伊在現場尚有勸架（見原審卷第十二頁背面），核與證人即在場之服務生丁○○證稱：當時雙方談債務問題，口氣不是很好，被告好像有勸架相符（見原審卷第六十六頁背面），揆此以觀，乙○○焉有見對座之人持槍枝指向陪同之陳桂森，於眼見將滋事之際，對陳桂森不伸援手，尚持沙發椅砸向無關被告之理，而被告丙○○為免遭波，避開逃離現場恐不及，猶多此一舉跑至櫃檯取出棍棒繞過陳來發針對乙○○毆擊僅為促其離開之理，所辯悖於常情甚明，堪認被告丙○○毆擊乙○○目的，係阻止其丟擲沙發椅藉之排除陳來發等人殺人之阻礙。綜上情節，被告所辯洵無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪之理由及對原判決之審查：

㈠核被告丙○○所為，其以幫助陳來發等犯罪之意思，實施犯罪構成要件以外之行為而參與渠等之殺人行為，係屬幫助犯，爰依同法第三十條第一項之規定，論以刑法第二百七十一條第一項之幫助殺人罪，又其傷害乙○○之行為係犯同法第二百七十七條第一項傷害罪，被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之幫助殺人罪論處，並依法減輕其刑。公訴人認被告係犯共同殺人犯行，容有誤會（理由詳後述）。

㈡被告上開傷害乙○○之事實雖未據公訴人起訴，惟因與起訴論罪之部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，基於審判不可分，本院自應併與審究。

㈢公訴意旨認：被告丙○○於陳來發與陳桂森發生爭執，較矮之男子取出預藏之槍械指著陳桂森，及陳來發取出預藏之刀械時，與陳來發、較矮及較高之男子等人共同基於殺人之犯意聯絡，被告丙○○於旁喝令：開下去等語，較矮之男子即朝陳桂森腹部開槍，陳來發則以刀械砍殺陳桂森，致陳桂森雖經送醫，仍不治死亡，而認被告之行為應係觸犯刑法第二百七十一條之殺人罪嫌。

⒈本件公訴人認被告丙○○涉有殺人罪嫌，無非以證人乙○○指訴為據。訊據被告堅詞否認有殺人犯行，辯稱：伊並不知陳來發等人有攜刀槍，且伊未喊開下去等語，伊與陳桂森之死無關等語。經查：

⑴被害人陳桂森之死亡乃身上所受之上述刀傷及槍傷所致，而被告則未有射殺、砍殺及毆打陳桂森之舉，已敘明如前。

⑵證人乙○○於偵查及原審雖一再指稱：於矮的拿槍出來時，被告有說「開下去」等語（見一二五０七號偵查卷第一二九頁背面、原審卷第一一八、

一一九、一二四、一七九頁），矧查證人乙○○於八十八年十二月十二日二十一時三十分第一次製作警訊筆錄時證稱：綽號「曼莫」（即陳來發）聽陳桂森之說法後很不高興，較高的男子即說：阿桂仔你講話那麼大聲，較矮的男子即拔槍出來向陳桂森指著，曼莫開口說：向他（指陳桂森）開下去，該較矮之男子即向陳桂森開槍，「曼莫」同時亦拿出開山刀砍殺等語（見偵卷第二十五頁），是以乙○○於該次警訊時，僅指稱係陳來發叫開槍，並未指證被告亦有斯言，其嗣後改稱被告有說開槍云云，前後供訴齟齬，此部份所述尚難遽採。

⒉八十八年十二月十日中午被告請友人謝政宗調一張面額五萬元之支票，下午

五、六時許，被告復致電謝政宗稱人家要來拿錢了等語，謝政宗後借到票至社子卡拉ＯＫ店時，因有人告知裡面在吵架不要進去，即離開，後因聯絡不上被告，謝政宗即將所借之支票還予票主等情，業據證人謝政宗證述在卷（見原審卷第九十六頁），核與被告陳稱：因現金不夠，拜託謝姓友人借票等語相符，憑認被告當日確有委託友人謝政宗借面額五萬元之支票欲給付陳桂森。再參以被告約陳來發及陳桂森對帳之地點，乃其賴以維生之社子卡拉ＯＫ店，若被告事前與陳來發等人同謀殺人滋事，其為往後之生計著想，衡情應不會約陳桂森、陳來發等人在其店內對帳。況陳來發實因陳桂森於席間不同意抵債，雙方發生爭執而起衝突，依前所述被告尚且曾嚐試勸阻，被告既有勸架之舉，難認被告事前與陳來發等人有謀議殺人，是以，當日陳桂森之遭殺害，乃突發事件，非預謀事件至明；另參諸被告與陳桂森既無仇隙，於現場未與雙方發生爭執，且於雙方爭執時復曾勸架止紛，尚乏實證足認被告丙○○於事發現場亦萌生共同殺人之犯意。綜上所述，被告並無槍殺、持刀砍殺或毆打陳桂森之行為，雖乙○○稱於較矮的人拿槍出來指陳桂森時，被告有說開下去等語，然此為被告否認，證人乙○○此部份之指述又有前述瑕疵，即難遽憑而為被告此部份有罪之引證。是無從證明被告有公訴人所起訴之殺人犯行。

㈣撤銷改判之理由：

⒈被告丙○○所為，其以幫助陳來發等犯罪之意思，實施犯罪構成要件以外之行為而參與渠等之殺人行為，係屬幫助犯，爰依同法第三十條第二項之規定，論以刑法第二百七十一條第一項之幫助殺人罪，原審未察，此部份論處被告無罪，自有違誤。

⒉承前所論，被告傷害乙○○之行為，因與起訴論罪之幫助殺人部分屬裁判上一罪而為起訴效力所及，且該二罪有想像競合犯裁判上一罪之關係，從一重之結果只論處幫助殺人之罪責；檢察官就傷害部分重覆起訴（詳如後述），此部份自應依法為不受理之諭知，原審予以論罪科刑亦有失當。

⒊檢察官上訴意旨雖指稱，原審以證人乙○○之證述不一，不採信被告參與共同殺人之供述為不當，而認被告仍有殺人之犯行提起上訴之見解。雖非可採，惟指摘原審為無罪判決之部分為不當則有理由，而被告丙○○上訴則仍執前詞，否認有傷害犯意云云指摘原判決不當，即無足取。原判決有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈤自為判決科刑之理由：

⒈爰審酌被告丙○○身為卡拉ＯＫ店經營者，明知店內將有衝突發生，不思防範，竟於事發時猶以鋁棍阻止乙○○，以便利陳來發開槍射殺陳桂森致死，惡性非輕，且犯後迄未與被害人陳桂森之家屬達成民事和解及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年六月。

⒉扣案之鋁棍一支，為被告所有，業據其供明在卷且為其犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

貳、不受理部分

㈠公訴人於原審審理中之八十九年三月十日追加起訴以：被告丙○○因與陳桂森有債務糾紛，於右揭時地約陳桂森及相關債務人陳來發商討債務事宜，陳桂森偕同乙○○到場，陳來發亦夥同姓名年籍不詳之一高一矮之男子二人到場。雙方因言語不合，較矮之男子即取出預藏之槍枝指著陳桂森，陳來發亦取出攜帶類似開山刀之刀械，丙○○因見乙○○持店內之沙發椅抵抗，遂與較高之男子基於傷害之犯意聯絡，由該名男子抓住乙○○，丙○○則自店中取得棍棒毆打乙○○致受有頭部裂傷、身體多數瘀傷之傷害，認被告丙○○尚另涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌（見原審卷第三十七至四十四、一四二頁）。

㈡按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。經查上開追加起訴之傷害事實部分，業經本院以與起訴論罪之幫助殺人部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，已為起訴效力所及，併與審理論斷如前，公訴人就此部分於原審重行起訴，應依法為不受理之諭知。

五、適用法律：

㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第二款。

㈡刑法第二百七十一條第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第三十條、第三十八條第一項第二款。

本案經檢察官劉永清到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

刑法第三十條幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。