臺灣高等法院九十年度上訴字第二三六五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二三六五號

　　上訴人即

被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三二

五號，中華民國九十年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察

署八十八年度偵字第一三０二號、第一三０二六號；併案審理案號：台灣士林地方法

院檢察署八十九年度偵字第一八七０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○有多次違反麻醉藥品管理條例前科，其中於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院以八十六年度易字第四九二０號判決判處有期徒刑六月確定，而於八十八年一月二十七日執行完畢，猶不知悔改，其明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利之概栝犯意，於八十八年四月底某日，在台北縣中和市○○路上某加油站，以新台幣（下同）一萬五千元之代價（重量約半兩）販賣安非也命予陳冠文施用（由檢察官另案聲請觀察勒戒）。其後陳冠文於八十八年五月二十一日十八時許，在台北縣中和市○○街九六號之四為警查獲，適乙○○來電詢問陳冠文是否需要安非他命，經警授意，陳冠文佯稱欲購買安非他命，二人約定在台北縣中和市○○街九六號前碰面，乙○○旋於當日（二十一日）二十三時三十分許，搭乘不知情之傅湘平（經原審判處無罪確定）所駕駛自小客車依約前往上開地點時，在台北縣中和市○○街九八號巷底（起訴書誤載為九十八巷口）為警查獲，並當場自乙○○身上查扣尚未交付之安非他命四包（起訴書誤載為二包，驗餘合計淨重二十八點九四公克、包裝重零點九五公克）及其所有預備供販賣安非他命用之分裝空袋九個，並經警於翌日即八十八年五月二十二日零時三十分許，在乙○○位於台北市○○區○○路一一二巷二弄八號三樓住處內，扣得其所有供施用安非他命之吸食器一組、分裝空袋五十五個及含安非他命殘渣袋一個（其施用安非他命部分，另由檢察官聲請觀察勒戒）。復於八十九年一月間某日起，在台北市○○區○○街某處，連續十次以三千元之代價販賣安非他命（十次均重量不詳）予曲德山施用，嗣曲德山於八十九年一月二十一日十五時許，在其位於台北市○○區○○路二段三一二巷三三號五樓住處為警查獲，經警授意曲德山以電話與乙○○聯絡，佯稱欲購買五千元之安非他命，二人並約定在曲德山上開住處交易，乙○○旋即前往該處，而於十六時許，在台北市○○區○○路三一二巷三三號前為警查獲，並當場在乙○○身上扣得尚未交付之安非他命二包（驗餘淨重三十四點八八八五公克）。

二、案經台北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨由台北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察署移送原審併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊未販賣安非他命給陳冠文及曲德山，伊係與陳冠文、曲德山合買安非他命云云。惟查：

㈠被告確有販賣安非他命予陳冠文、曲德山之事實，業據證人陳冠文於警訊、偵查及原審，以及證人曲德山於警訊原審證述明確，茲分述如左：

⑴陳冠文於警訊時證稱：「我施用之安非他命是於八十八年五月二十日晚上十八時左右在中和市○○路與民利街口向綽號清風之男子以一萬八千元購買安非他命約十三公克」、「（問：你共計向他（乙○○）購買幾次安非他命？多少錢？）我曾向他購買兩次，第一次以一萬五千元購得，第二次以一萬八千元購得」（見台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三０二三號偵查卷第十頁反面及第十一頁），其於偵查中證稱：「（問：昨日（即八十八年五月二十一日〉是否你約梁出來的？）不是，是我已經被抓了，梁打電話來與我聯絡，剛好警察知道，於是就查獲梁」、「（問：向他買過幾次？）五月二十日是第二次、第一次是四月底」（見同上偵查卷第三十四頁反面）、「八十八年四月，我向他（指被告）買了一萬八千元到一萬五千元間，詳細數字已忘了」、「（問：乙○○為何說四月份是與你合買？）沒有合買，我是向他買的．．因為在移送到地檢署時就教我這樣說，如法官問我時，要說我們二人一起合買，我們各出多少錢去買」（詳同上偵查卷第五十七頁反面及第五十八頁），其於原審結證稱：「（問：有無跟乙○○購買安非他命？）有，只有一次，在八十八年五月二十一日前二、三天，是在民利街巷子跟他買的，買一萬八千元，有半兩，之前是透過一個女生，綽號圓圓，小我

二、三歲，買的時候，我只帶錢，地點是圓圓跟乙○○約的」、「（問：八十八年五月二十一日是如何跟乙○○約定購買的？）當時我人已經在內湖分局，是乙○○打行動電話給我，我的行動電話是0000000000，打電話給我是要問圓圓的下落，又問起我還有沒有東西，就是安非他命，我就看看警察，警察叫我把他約出來，當時我還在講電話中，我就照警察指示說好，交易的地點是乙○○告訴我的，約在我家樓下，當時我沒有告訴他我要買多少，只是告訴他，我有多少錢就買多少」（原審卷第四十九頁、第五十頁）、「（指購買時間）是在八十八年四月底到八十八年五月二十日這段期間，到底是哪一天我不是很清楚」（見原審卷第五十一頁）、「（問：乙○○有無賣安非他命給你？）有的，他曾經賣給我一次，時間約八十八年間，幾月份忘記了，是在連城路的加油站，那是我第一次見到他，我是透過朋友介紹的，我買一萬五千元，約半兩．．民利街那次是第二次交易，當時我接到他的電話，我已被查獲，我在內湖分局，乙○○打我行動電話問我還要不要，警察要我約他出來，當天晚上到民利街，乙○○到的時候，警察問我是否是這個人，我說是」（見原審卷第二０九頁）。

⑵證人曲德山於警訊時證稱：「安非他命是向一位名叫乙○○之男子大約二十六至二十八歲，都是向他購得，共購買了大約五次以二千元、三千元不等代價購得，最後一次是在八十九年一月十八日二十三時許以三千元代價向他購得一小包安非他命，他送到我住處」、「當我被警方人員查獲我有安非他命並坦承吸食時．．主動配合警方在現場就打電話給乙○○0000000000向他購買五千元安非他命為由騙他到我的住處，警方人員已佈置好於十六時許在成功路二段三一二巷三三號前將他逮捕」（見台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一八七０號偵查卷第十一頁反面及第十二頁），其於原審結證稱：「（問：何時開始向乙○○買的？）八十九年一月起開始向乙○○買，從八十九年一月到一月二十一日被查獲止，共買了十次安非他命，地點是在台北市○○區○○街，有時三千有時五千，份量我不清楚」（見原審卷第二三三頁至第二三五頁）。

⑶證人陳冠文、曲德山歷次之供述，對於向被告購買安非他命之交易時間、次數、代價等細節，固未見完全一致，惟就購買安非他命之基本事實並無不同，且衡諸社會經驗判斷，一般人對於一件事情經過一段時日後之陳述，均難期其為完整無缺之說詞。

㈡被告於八十八年五月二十二日經警查獲後於警訊時亦供稱：「是冠文打電話0000000000要求我幫他調貨（安非他命），我說現在就有貨要帶去給他施用」（見上開台灣板橋地方法院檢察署偵查卷第五頁），其於八十九年一月二十一日經警查獲於警訊供承：「因為曲德山打我行動電話0000000000要我幫他調五千元之安非他命給他，所以我才到他家」（見上開台灣士林地方法院檢察署偵查卷第十四頁），其於原審亦供承：「（問：在五月二十一日前是否有跟陳冠文交易過一次？）應該在四月底，是在陳冠文住處附近的加油站交易的，交易也是透過圓圓，我有到現場，我帶安非他命過去的，我忘記他拿多少錢給我，好像是陳冠文拿錢給我，我拿安非他命給他」（見原審卷第四十八頁）、「（問：是否是曲德山打電話給你要調五千元的安非他命？）是的」（見原審卷第一五八頁）。

㈢參以被告兩次為警查獲，分係因陳冠文及曲德山與被告聯絡購買安非他命後，於被告前往約定處所，而分別在陳冠文住處附近及曲德山住處樓下為警當場查獲，並均自被告身上查扣安非他命，而被告於八十八年五月二十一日為警查扣之安非他命四包及分裝空袋九個，而該結晶物經送驗結果確係甲基安非他命（驗餘合計淨重二十八點九四公克、包裝重零點九五公克），有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可稽（見原審卷第四十三頁），其於八十九年一月二十一日為警查扣之安非他命二包，經送驗結果認顆粒中含有甲基安非他命成份（驗餘淨重三十四點八八八五公克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙附卷足參（見原審卷第一四四頁）。

㈣證人陳冠文於原審對購買安非他命之交易時間、地點與被告上開所供交付安非他命之時間、地點大致相符，又證人曲德山於原審對購買安非他命之時間、地點、金額為明確之陳述，是對陳冠文、曲德山之陳述加以取捨，認被告先後於八十八年四月底某日，以一萬五千元之代價販賣安非他命予陳冠文一次，復於八十九年一月間某日起至同年一月二十一日，分別以三千元之代價（其供述有時三千元，有時五千元，惟其未能明確指述，自應做較有利於被告之認定，認每次交易為三千元）販賣安非他命予曲德山十次，計三萬元。

㈤查安非他命乃第二級毒品，治安機關對於持有或施用者，查緝已然甚嚴，對於販賣、運輸、製造者，處罰更為嚴峻。茲觀諸被告、陳冠文、曲德山三人歷次供詞，彼此間並非至親好友，苟非意圖賺取買賣間之差價，被告殊無甘冒治安機關嚴格查緝，及如遭查獲必受重刑判決之風險為人作嫁，平價或虧本轉售安非他命予陳冠文、曲德山之理，是本件雖因被告未供明其販入及賣出之明確價量，而無法明確計算其買賣間之差價，然其確有從中牟利之主觀犯意至明。綜上所述，被告前開抗辯伊係與陳冠文、曲德山合資購買安非他命云云，為卸責之詞，不足採信，本件事證已明，被告聲請再為傳喚證人曲德山，自無必要，其犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例已將安非他命列為第二級毒品管制，自不得非法販賣、持有，被告違反此項規定，於八十八年四月底某日，及於八十九年一月間某日起至一月二十一日止連續十次分別販賣第二級毒品安非他命予陳冠文、曲德山之行為，核係同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；而陳冠文於八十八年五月二十一日及曲德山於八十九年一月二十一日分別偽稱欲購買安非他命，雖無實際購買之真意，但被告既有販賣之故意，且均依約與前往約定地點，即已著手實施販賣安非他命之行為，惟陳冠文、曲德山於該次原無買受之真意，其虛與被告買賣，意在協助警察辦案，事實上彼此間並不能真正完成買賣安非他命之行為，是被告此二次犯行，核係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認被告於八十八年五月二十一日之犯行係成立販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽。被告先後持有安非他命之低度行為，應為其販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後十三次販賣第二級毒品（包含二次販賣未遂）之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，就情節較重之販賣第二級毒品既遂犯行論以一罪，並就法定本刑中之有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（原審就罰金刑部分漏未加重，應予補正，至於法定刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重）。公訴人就被告上開於八十八年四月底某日販賣安非他命予陳冠文犯行，暨併辦部分（被告販賣安非他命予曲德山部分），雖未據起訴，惟此二部分與已起訴被告於八十八年五月間販賣安非他命予陳冠文之犯罪事實間，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴之效力所及，本院自得併予審理。又被告於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院以八十六年度易字第四九二０號判決判處有期徒刑六月確定，而於八十八年一月二十七日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條、第七十條之規定，就法定本刑中之有期徒刑及罰金刑部分遞加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得遞加重）。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，並於審酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣安非他命供人施用，助長犯罪歪風，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及其販賣之數量、時間長短，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。並以扣案之安非他命四包（驗餘合計淨重二十八點九四公克、包裝重零點九五公克），及安非他命二包（驗餘淨重三十四點八八八五公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。被告販賣安非他命所得之四萬五千元，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之分裝空袋九個，為被告所有而預供其販賣安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。至於自被告住處所查扣之吸食器一組、分裝空袋五十五個及含安非他命殘渣空袋一個，經被告供明為其所有而供施用安非他命所用之物，自不於本件宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭