臺灣高等法院九十年度上訴字第五一四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第五一四號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

庚○○

右四人共同

被　　　告　乙○○

右　一　人

選任辯護人　周威良

李振林

被　　　告　子○○

丑○○

寅○○

右三人共同

選任辯護人　周威良

被　　　告　己○○

身分證統一編號：Ｃ二ОО五九九

辛○○　男五十

住基隆

身分證

右二人共同

選任辯護人　林耀泉　律師

被　　　告　甲○○　男 五

住台北市○○街二五三巷二弄二號

身分證

壬○○　男 三

住高雄

身分證

右二人共同

選任辯護人　游孟輝　律師

被　　　告　癸　○　男 五

　　　　　　　　　　　　住台北市○○區○○路四段五二巷五號五樓

　　　　　　　　　　　　身分證

右上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第

二八五號，中華民國八十九年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法

院檢察署八十五年度偵字第三六三五號、第一三四九０號）提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠戊○○、丙○○、丁○○、庚○○等人，明知正倫營造股份有限公司（下稱正倫公司、設宜蘭市○○路四十四巷五弄二號、登記負責人許水波）、東隆營造有限公司（下稱東隆公司、設宜蘭市○○路三十五號、先後登記負責人為子○○、寅○○）、東喜營造有限公司（下稱東喜公司、設宜蘭市○○路○段一七三巷十三號、登記負責人丑○○）、欣耀營造有限公司（下稱欣耀公司、設宜蘭市○○路六十六號、登記負責人乙○○）、喬冠營造有限公司（下稱喬冠公司、設苗栗縣三灣鄉○○村○○街三巷二十二號、登記負責人壬○○）、全綠營造股份有限公司（下稱全綠公司、設台北縣新店市○○路六十巷二十四號、登記負責人甲○○）、日伸營造有限公司（下稱日伸公司、設台北縣板橋市○○路○段二九二號三樓、登記負責人己○○）、華山營造有限公司（下稱華山公司、設台北縣板橋市○○路○段二九二號二樓、登記負責人辛○○）等八家營造公司並無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備，竟與該等公司登記負責人許水波（已歿）、子○○、寅○○、丑○○、乙○○、甲○○、己○○、辛○○、壬○○等人共同基於犯意之聯絡，組成借牌集團，分別在臺北市○○路○段一○六號二樓、臺北市○○路○段六十二巷二十三號二樓及台北縣板橋市○○街四之二號等設立辦公室及作帳之處所，而由戊○○、丙○○二人實際負責臺北市及台北縣區以外之借牌業務，由丁○○負責台北縣區之借牌業務，自七十三年間起至八十五年一月間止，陸續使用前開正倫公司等八家營造公司牌照，對外借予實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照，並收取借牌費，依包工包料或包工不包料方式，約為工程造價總額百分之三點五至四或工程造價總額百分之二至三，以牟取利益。又戊○○、丙○○、丁○○等三人，明知正倫公司等並無實際從事營造業務，竟製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，且明知該等營造公司所僱用之主任技師林培華、蔣復觀、劉盛亮、謝良寬、楊友義、何春、鄭博銘、陳至德等人，並未確實執行監督工程進行之責任，而指示所僱用之陳燕姿、劉秀敏等人蓋用該等主任技師印章或代簽名於建築工程勘驗報告書上，使臺北縣市政府建管單位核發各項證照，足生損害於建管當局對於建管審查證照之正確性及影響政府對營造業之技術管理。

㈡又戊○○、丙○○、丁○○等人為掩飾渠等借牌行為，且明知建設公司係實際起造業主而非證照上所載之個人起造人，仍要求實際承攬該工程之業主，將所僱用小包發票或其他工資材料發票等憑證，抬頭開立給無實際承造之正倫等八家公司，並指示會計林惠玲、林雅玲、葉月萍等人開立正倫等八家公司對等金額之發票給建照上所載之個人起造人，製造假交易行為帳簿，隱藏建照所載之個人起造人與建設公司間之真正交易行為，涉嫌以積極不正當方式幫助建設公司業主逃漏營業稅，工程總價約為新台幣（下同）四百三十六億二千餘萬元。而其中若建設公司所屬小包商提供之發票憑證，若較正倫公司等營造廠開立給借牌之建設公司或個人業主發票金額為少者，其不足部分，業主必須負擔百分之八至十二之金額，並以支票或現款質押在正倫公司，若發票或憑證無法於一定期限補足，質押款即由正倫公司沒入，不足之發票由正倫公司設法補足，實有變相販售發票之行為，而自七十三年起至八十五年一月止，約有收取借牌費等計一億六千九百餘萬元，戊○○等人竟均未開立發票，逃漏所得稅。另戊○○、丙○○、丁○○等人明知營造工程實際上為建設公司並非為起造業主，竟對建設公司漏開發票，幫助廷祥建設、東方建設等公司逃漏稅捐自七十三年迄今約計十四億二千七百餘萬元。

㈢癸○係永業營造股份有限公司（下稱永業公司）實際負責人，為求工程實績，竟自八十三年間起，將其永業公司牌照借與戊○○等出借使用，並與戊○○、丙○○、丁○○等基於犯意聯絡，將牌照出借與實際承造業主後，偽開不實發票或憑證，從中抽取百分之三至四之不等之借牌費用牟利。因認戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○、丑○○、寅○○等人共犯刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參攷）。

三、公訴人認為被告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○○、丑○○、寅○○等犯有上開罪嫌，無非以下列各點為論據：

㈠右開事實，業據被告子○○、丑○○、寅○○、乙○○、癸○等人於調查局訊問時供述甚詳，核與證人許李繡美、李忠文、簡豐文、林美助、李富本、陳武雄、黃乃明、陳松雄、柯雲集、何中田等人證述情節相符。

㈡正倫公司、東隆公司、東喜公司、欣耀公司、喬冠公司、全綠公司、華山公司、日伸公司確無機具營造設備，亦未僱用工人施工，均為借牌抽取佣金牟利之事實，亦據為被告戊○○、丙○○、丁○○等所僱用，在台北市○○路○段一０六號二樓、台北市○○路○段六十二巷二十三號二樓及台北縣板橋市○○街四之二號處所工作之員工劉秀敏、陳燕姿、王敏莉、林惠玲、林雅玲、張慈紋、葉月萍等人分別於調查局及偵查中證述明確。

㈢並有被告戊○○等辦公場所之電話傳真譯文、工程合約書、公司證照、發票、憑證、帳冊、記事本等資料八大箱扣案足憑。且被告戊○○為掩飾其借牌行為，對工程合約之簽訂、發票之開立、工資表之製作、資金流程之記載等借牌所衍生之權利義務，仍謹慎草擬一份注意事項交與承造業主及員工處理時為依據，此亦有該注意事項資料附卷可稽。再被告等若非為辦理借牌逃漏稅捐行為，焉有將各營造廠公司持有之重要證照、發票、公司章等交予被告戊○○、丙○○、丁○○三人處理之必要。正倫公司開立不實發票部分，亦有財政部資料中心正倫公司等八家營造公司統一發票查核清單影本附卷可查。

㈣被告庚○○雖辯稱：伊僅從事建築工作，有關東隆公司、東喜公司營造牌之使用及申請建管資料等業務，均由伊配偶丁○○負責，伊並未參與云云。惟查：坐落台北縣板橋市○○街四之二號辦公場所為被告庚○○所經營之建築師事務所，而受被告丁○○指示辦理東隆公司、東喜公司等營造廠借牌工作之葉月萍、徐桂香、林毓如等人，均係受僱於被告庚○○，且被告丁○○不在辦公室，該等營造廠之業務，亦均受被告庚○○之指示辦理等情，亦據證人林毓如、徐桂香、葉月萍等人證述明確。況被告庚○○身為建築師，對於營造工程業務，甚為熟稔，對其配偶丁○○在同一辦公室所為之借牌行為，豈有不知之理，被告庚○○與被告戊○○等人，顯有犯意之聯絡。

四、訊之被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、甲○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○、癸○，均否認有公訴人所指之前開犯行。被告戊○○辯稱：伊僅代正倫公司等八家公司辦理行政業務（即俗稱跑照業務），伊並不負責工程施工，亦未指示會計林惠玲等人開立發票，且正倫公司等八家營造公司亦有繳納營業稅，國家稅捐並未減少等語；被告丙○○辯稱：七十七年間，罹患先天性心臟病等疾病之女兒陳昱樺出生後，伊即長期在家照顧幼女，亦未從事任何借牌行為等語；被告丁○○辯稱：七十五年間，伊尚在東海法律系就讀，畢業後平日係幫忙夫婿即被告庚○○處理建築師事務所工作，偶而受被告戊○○之託代跑台北縣政府送文書，並無任何違法行為等語；被告庚○○辯稱：自七十三年至八十二年間，陸續服務於台北縣政府及永和市公所，至八十二年間，方承租台北縣板橋市○○街四之二號開設建築師事務所，不可能如起訴書所稱自七十三年即從事營造業務，伊所僱用之員工林毓如、徐桂香、葉月萍等人並無證稱伊交辦營造廠相關業務等語；被告己○○、辛○○辯稱：日伸公司、華山公司確有承攬工程，而依據工程運作情形向業主請款後，再發款予轉包之小包，渠等所開立之統一發票等憑證並無不實等語；被告壬○○、甲○○辯稱：喬冠公司、全綠公司確有實際施作承攬工地，並無借牌逃漏稅捐等不法情事等語；被告乙○○、子○○、丑○○、寅○○等辯稱：陳隆公司、東喜公司、欣耀公司確有從事營造業務，本案不論小包商、營造廠或建設公司均有開立統一發票繳納營業稅，何來逃漏稅捐或幫助他人逃漏稅捐等語；被告癸○辯稱：伊僅委託被告戊○○代跑工程行政業務，並無任何不法情事等語。

五、本院查：

㈠公訴人認定被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、甲○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○、癸○等人組成出借牌照集團，自七十三年間起，在台北縣、市經營出借牌照業務，惟查借用牌照者與出借牌照者，其意思表示係相對立，必有相對立之借牌者，被告戊○○等人始能經營借牌業務，而公訴人並未提出證據並具體指出被告戊○○等人係借牌予何人。又公訴人指稱被告戊○○等人製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，惟均未明確指出究那一份工程承攬合約不實，那一份建築工程勘驗報告書不實，那一份使用執照申請書不實。再公訴人指稱被告戊○○等人製造假交易行為帳簿，涉嫌自己逃漏所得稅及幫助他人逃漏營業稅，但查公訴人均未指出那一筆交易不實，那一張發票不實，那一份帳簿不實及逃漏所得稅之事證，合先敘明。

㈡被告丑○○、子○○、寅○○、乙○○、癸○於調查局之供詞，分述如左：

⑴被告丑○○供稱：「工程施工實際上是由戊○○與建設公司或個人起造業主簽訂工程合約，實際施做工程是建設公司或個人起造業主。建設公司或個人起造業主會提供員工工資表給東喜公司，以東喜公司名義申報薪資支出，建設公司或個人起造業主會要求小包將建材所需一切支出發票受買人為東喜公司作為工程進項憑證。」（偵字第三六三五號卷㈡第三六頁反面）

⑵被告子○○供稱：「實際上業務完全由戊○○負責，我僅於戊○○通知出面配合工務、稅務機關需要公司登記負責人辦理相關手續及遇工程糾紛訴訟處理時出面而已，換言之，我僅係配合公司行政方面工作，實際業務由戊○○掌理，而戊○○對外招攬生意及公司處理何種業務，要問戊○○才清楚。」（同上卷第五十九頁反面）、「據我瞭解，戊○○尚使用正倫營造股份有限公司、東嘉營造有限公司，欣耀營造有限公司等牌照，至於是否戊○○對外出借上述三家牌照牟利，我並不清楚。」（同上卷第六十頁）

⑶被告寅○○供稱：「我僅在招標工程負責人需出面時，由戊○○通知我到場，我從未實際參與東隆公司任何經營業務，其實際業務負責人為戊○○，有關人事、財務均由戊○○負責。」（同上卷第六十三頁）、「我不清楚，由於實際業務均由戊○○處理，公司實際從事業務為何要問戊○○才清楚。」（同上卷第六十四頁）

⑷被告乙○○供稱：「本人學的是建築製圖且從事營造建築業甚久，從欣耀公司完全沒有工人卻承攬大量的工程即可看出吳麗玟三姊妹係將欣耀公司專門出借予實際承攬工程業主而從中牟利。」（偵字第三六三五號卷㈠第六十五頁）

⑸被告癸○並未至調查局接受訊問。由是觀之，被告丑○○、子○○、寅○○、乙○○等人固於調查局供承：渠等並未從事營造業務，而係由被告戊○○借牌予建設公司或個人起造業主與建設公司或個人起造業主等情，惟渠等並未供陳究竟係借牌予何建設公司或何個人，況渠等於偵查、原審及本院均否認渠等於調查局之供述，加以被告等確有從事營造業務（詳如後述㈤），是究不能以被告丑○○等於調查局之陳述遽認被告戊○○等有借牌之事實。

㈢證人劉秀敏、陳燕姿、王敏莉、林惠玲、林雅玲、張慈紋、葉月萍等人於調查局、偵查中固證稱：正倫公司、東隆公司、東喜公司、欣耀公司、喬冠公司、全綠公司、華山公司、日伸公司確無機具營造設備，亦未僱用工人施工，惟查：證人陳燕姿、王敏莉、葉月萍、張慈紋、林惠玲於原審已為不同之陳述，亦分述如左：

⑴陳燕姿證稱：「因為調查局跟我說領誰的薪水，誰就是負責人。那幾家營造廠的負責人就是人頭，調查局又說曾經查過這幾家營造廠設備。但我從來沒有看過他們說是借牌行為（為何在調查局說子○○、丑○○、寅○○、許水波是掛名負責人且正倫、東隆、東喜借牌行為？）」、「我至今仍不清楚，因調查局的人員說在你們公司沒有看到機器設備，所以收取的費用就是借牌的費用（是否瞭解借牌行為？）。」（見原審卷㈠第二二一頁、第二二三頁反面）

⑵王敏莉證稱：「調查局人員問說誰發薪水給你，我說是戊○○，說那就是實際負責人，又問我有沒有看過這幾家公司負責人是否去過工地及機器設備，因為我都在辦公室，不需要去工地，至多是到建管處，所以我沒有見過（為何在調查局說正倫、東隆、東喜實際業務戊○○、丁○○負責人而且說正倫、東隆、東喜有出借牌照行為？）」、「他們不曉得拿誰的筆錄，說我是職員而已不關我的事，那是老闆的事，我只要配合就好（為何第二次去調查局（８５、２、１２）也做同樣？）」、「是，他只是拿別人筆錄一直抄而已（筆錄不是一問一答所做？）。」（見原審卷㈠第二二六頁及同頁反面）

⑶葉月萍證稱：「我到那邊做筆錄有點慌了，調查局的人告訴我這樣行為是借牌行為（為何在調查局做筆錄說是借牌行為？）」、「是調查局的人拿別人的筆錄引導我說這些話（八十五年偵字第三六三五號偵查卷調查局筆錄第九二頁有何意見？）」（見原審卷㈠第二五五頁反面、第二五六頁）

⑷張慈紋證稱：「我不清楚（正倫等四家公司是否有借牌行為？）」、「我不清楚（正倫等四家公司的實際業務由何人負責是否清楚？）」、「不知道（借牌費用如何計算是否知道？）」、「是我簽名的沒錯（為何去年二月八日在調查局所言筆錄對上述問題皆能回答？）」、「我急去上課，名簽了我就走。我在調查局做筆錄時，他好像拿另一份筆錄在問我，如果我答不出來時，就照那份筆錄抄（是否知道筆錄內容是什麼？）」、「裡面有一點說是借牌的事，因為我是工讀生，實際上我並不清楚（在偵查庭所言筆錄是否實在？）」（見原審卷㈠第二八五頁及同頁反面）

⑸林惠玲證稱：「我是那天一早九點就到達調查局，他們一直灌輸一些觀念，要我配合他們，說我只是職員而已，如果我不配合，就把我列為被告，我為了想早點離開，就比較按照他們意思，我覺得有點違背良心（為何調查局筆錄回答的非常詳細？）」、「我有告訴檢察官說調查局筆錄不是我的意思，但檢察官沒有紀錄，在調查局他們是把答案都寫好了，再問我是或不是（提示８５、２、２９調查局筆錄及八十五年偵字第一三四九０號偵查卷第六一頁筆錄，有何意見？）」（見原審卷㈠第二八八頁反面、第二八九頁）再按內政部營建署於八十七年六月十日就營造業管理規則為修正，其中第十二條修正為：「營造業資本額中不動產、施工機具設備或現金，應占資本額比率不得低於百分之九十」，而原舊條文為：「營造業之資本額，依下列規定計算之：一、現金部分不得走超過百分之八十，不得低於百分之五十。二、施工機具設備不得超過百分之五十，不得少於百分之二十。營造業資本額如超出其所屬等級最低限額，其超出部分不受前項比例限制。」，由修正前後之條文為比較即知，新法就營造業之資本額已不限制必須有最低限度之機具比例，此乃係應應現今營造業生態所作之修正，由此可知營造業本身其資本額是否有一定比例之機具設備並非營造業者存在並實際承攬從事營造工程之必要條件。證人即台灣區營造工會駐會理事王川傑於原審亦證稱：一般營造公司於營造業管理規則取消營造廠須以資本額百分之二十購置不動產及機械設備之規定後，為降低經營成本，施工機械均不再自行購置，而採租用方式，另有關施工人員，多為臨時性等情（見原審卷㈢第一六八頁），是公訴人以證人劉秀敏、陳燕姿、王敏莉、林惠玲、林雅玲、張慈紋、葉月萍等人於調查局、偵查中陳稱：正倫公司等並無機具營造設備，亦未僱用工人等情，推論被告正倫等公司無實際從事營造工程業務，自不可採。

㈣證人許李繡美、李忠文、簡豐文、林美助、李富本、陳武雄、黃乃明、陳松雄、何中田、柯雲集等人於調查局固證稱：「我不知道正倫公司實際負責人是誰，但曾聽到他和一位吳小姐連絡，按月支給許水波之報酬」、「雙方言明代價為十三萬五千元，並簽訂一份工程承攬合約書，偽稱該工程係由日伸公司承造」、「東喜公司未實際承做工程，由本公司自己承做」、「借牌費每案十萬元」、「據我了解該工程借牌費究竟多少，賴里長及郭進益比較瞭解，據我所知借牌費約為工程造價百分之二左右」、「我與東隆公司實際業務員丁○○訂立工程合約，但實際上由我公司負責興建」、「交付正倫公司借牌集團職員陳燕姿辦理手續」、「我從未目睹東隆公司所屬機具設備在工地施作」、「我與東隆實際負責人丁○○接觸，使用東隆公司營造牌照建屋」、「我介紹喬冠公司借牌照予柯雲集、柯天良使用，至於借牌之條件為何，我並不清楚」、「由何中田委由喬冠公司代辦營建費用及借牌費用」等不利於被告戊○○等人之證詞（偵字第三六三五號卷㈡第六十六頁、第一一八頁、第八十三頁反面、第一四０頁、第一三五頁、第一四七頁、第一五四頁反面、第一五五頁、第一五九頁反面、第一七七頁、第一七０頁），惟查：被告戊○○等人已否認證人許李繡美等人此部分之陳述，況證人許李繡美、李忠文、簡豐文、林美助、李富本、陳武雄、黃乃明、陳松雄、何中田等人嗣於偵查、原審，亦分別推翻渠等於調查局之陳述，證稱：並無借牌之情事（偵字第一三四九０號卷第一八四頁至第一八九頁、第四九八頁、第四九九頁、第五０一頁、第五０四頁、原審卷㈡第二四二頁至第二四八頁、原審卷㈢第十五頁至第十七頁、第八十三頁至第八十四頁），又無其他佐證，自不得以證人許李繡美、李忠文、簡豐文、林美助、李富本、陳武雄、黃乃明、陳松雄、何中田、柯雲集等人於調查局之陳述遽為不利於被告吳美麗等人之認定。

㈤被告子○○、寅○○經營之東隆公司、被告乙○○經營之欣耀公司確有從事營造業務之事實，已據證人即工地主任、或下游包商王立吉、曾田、許添財、卯○○於原審或本院調查時證述明確（原審卷㈡第一五０頁至第一五三頁、本院卷第一一二頁至第一一四頁）；被告己○○經營之日伸公司、被告辛○○經營之華山公司亦有從事營造工程之業務，亦據證人即工地主任、工人、承攬業者陳文琦、陳阿屘、陳德榮、洪正雄等人於原審證述甚詳（原審卷㈡第一四七頁至第一四九頁、第二四九頁、原審卷㈢第一四九頁）；被告甲○○經營之全綠公司、被告壬○○經營之喬冠公司有實際施作承攬之工地之事實，亦據證人曾文昌、張萬進、柯天良、何中田、郭聖宗於原審證述甚明（原審卷㈣第一三七頁至第一三九頁）。

㈥公訴人指稱被告戊○○等人製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，因認為被告戊○○等人涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌。惟公訴人未能明確指出究那一份工程承攬合約不實，那一份建築工程勘驗報告書不實，那一份使用執照申請書不實，有如前述，況按刑法第二百十五條所謂業務登載不實文書罪，其構成要件以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書，且依法對於業務上所應據實製作之文書，製作內容不實文書始能構成。本案就工程承攬合約言，必另有定作人即契約對造為意思之合致始能成立，並非正倫等九家公司一方所能單獨製作，故非業務上所製作之文書甚明。至於建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，雖係業務上所應據實製作之文書，然所謂登載不實，是指文書內容不實，例如施工內容、何時開工、施工品質及驗收等不實方屬之，公訴人並未能證明該文書內容有何不實，再公訴人認被告戊○○等人同意借牌，故並無冒用他人名義問題存在，自無業務登載不實問題發生，是被告戊○○等人被訴行使業務登載不實文書罪部分，即與該罪之構成要件不符。

㈦又公訴人指稱被告戊○○等人製作不實之使用執照申請書、建築工程勘驗報告書等文件，使臺北縣、市政府建管單位核發各項證照，足生損害於建管當局對於建管審查證照之正確性及影響政府對營造業之技術管理，涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。惟按刑法第二百十四條之罪，雖以使公務員登載不實為要件，惟該公務員對於該不實之事項，須無查明之職責，一經他人之聲明或申報，即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，始能成立，若公務員對於該聲請或申報，依法有實質審查之義務，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，縱使未審查出來而登載不實，亦不能成立使公務員登載不實文書罪（最高法院七十三年台上字第一七一０號判例意旨參照）。經查：本案中之建築執照及使用執照，並非一經申請，工務機關即當然核發，工務機關依建築法第三十三條、第三十四條、第七十條及第七十二條規定，負有審查可否核發之義務，即負實質審查之義務，故縱使被告戊○○等申請內容不實，因工務機關負有實質審查之義務，依前揭判例意旨，自亦不成立該罪，公訴人認被告戊○○等人另犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪，亦乏依據。

㈧有關被告戊○○等辦公場所之查獲之電話傳真譯文、工程合約書、公司證照、發票、憑證、帳冊、記事本等資料八大箱資料（扣押物品清單號碼八十五年紅保管字第一九七六號，附於偵字第一三四九０號卷第二十六頁），其中電話傳真譯文內容，僅為公司人員與客戶間之對話，並未提及有關借牌之具體事實，不得作為認定被告戊○○等犯罪之證據。其餘工程合約書、公司證照、發票、憑證、帳冊、記事本等資料，數量雖多，但被告戊○○為一專業代書，已據證人即業主陳德榮、江靜如、蘇鴻璋、李建琦、柯天良、張萬進、王建華、謝文仁、洪正雄、曾文昌、張萬進、蘇建鑫；小包曾田、許添財、陳阿屘；工地主任陳文琦、王立吉、呂錦源、何中田等人於原審證述明確，是其辯稱：伊除代營造廠申辦各項建造執照、開工、放樣、使用執照等手續外，亦代營造廠向小包或材料商收取發票（在包工包料情形），並加以整理，以轉營造廠等情，與其承辦業務相符，自可採信。況上開工程合約書、公司證照、發票、憑證、帳冊、記事本等資料，由其內容觀之，亦無法證明被告戊○○等有公訴人所指之犯行。至於被告戊○○擬具之「注意事項」全銜為「內部注意事項」，既謂內部注意事項，顧名思義，乃供事務所受僱員工內部參考之用，觀其內容，合於業界慣例，且俱無渉及公訴人所指借牌逃漏稅捐之情事，自亦不得據以認定被告戊○○等犯罪。又財政部資料中心正倫公司等八家營造公司統一發票查核清單影本，亦僅為記載各該公司開立統一發票之情形，無法證明正倫公司開立不實統一發票。

㈨公訴人固以前述三之㈣之證據認定被告庚○○犯有上開犯行，惟被告庚○○已否認有此部分犯行，經查：

⑴由證人葉月萍之筆錄觀之，其於調查局證稱：被告庚○○僱用支付薪資，擔任整理帳務及發票工作，並未述及被告庚○○指示辦理營造業務（原審卷㈣第四六一頁至第四八六頁），嗣其於偵查中亦未述及受被告庚○○指示辦理營造廠業務（同上卷第四八七頁至第四八八頁），而其於原審則證稱：被告庚○○僅從事設計、監造繪圖工作，伊受僱擔任整理帳務工作，被告從未指示伊辦理營造廠業務，被告庚○○亦不曾接洽正倫公司任何業務（同上卷第四八九頁至第四九三頁）。

⑵另證人林毓如之筆錄觀之，其於調查局證稱：被告庚○○事務所僅從事建築物設計及請領建築許可，伊擔任之工作即為申辦建築執照（同上卷第四九五頁、第四九六頁），其證稱：曾經辦東隆公司、東喜公司為承造人名義之使用執照申請，惟依建築師法第十六條、第二十五條、第二十八條規定，被告庚○○受起造人（非營造廠）委託辦理使用執照之申請，此為建築師業務之一，非屬營造廠業務。嗣其於偵查中證稱：曾辦理東隆公司、東喜公司營造廠之建照，但亦明確告之申請建照時沒有承造人（即尚不知起造人將委託何家營造廠承造）（同上卷第四九九頁至第五０一頁），依建築法第五十四條規定，起造人於領得建造執照六個月內申請開工時，方需就其委託之承造人（即營造廠）姓名或名稱向主管機關申請備查，是被告庚○○雖曾受起造人委託辦理日後營造廠為東隆公司、東喜公司為承造人之建照申請，仍屬法令規定建築師經辦之業務範圍。而其於原審則證稱：伊擔任被告庚○○事務申請建照工作，且被告庚○○僅交辦建築師業務中建築執照申請事宜，從未交辦營造廠業務，並就使用執照之申請陳明係受起造人之委託，非屬營造廠委託之業務（同上卷第五０三頁至第五０六頁）。

⑶再證人徐桂香僅於偵查中出庭作證，其證稱：伊受僱被告庚○○跑建管業務（同上卷第五００頁），並未述及被告庚○○指示伊辦理營造廠業據。綜上，公訴人認定「該等營造廠之業務均受被告庚○○之指示辦理」，與事實不符，不可採信。再並無證據足以證明被告戊○○等人有借牌之行為，有如前述，公訴人認為被告庚○○與被告戊○○等人，有犯意之聯絡，亦屬推測之詞，委無可採。

㈩再就公訴人所提出之附件證物論之：

⑴附件一：為戊○○、丁○○、丙○○、壬○○、己○○、辛○○等人約談通知書影本，與被告等是否成立犯罪無渉。

⑵附件二：正倫等營造公司集團渉嫌不法案扣押物摘要表。此係調查局實施搜索後將扣押之物品列表，作成摘要，其中不乏充滿揣測及價值判斷之詞，如第十四頁編號０九之記事本，其摘要內容記載：「七十六年至八十一年『出借』牌照估價單及廠商明細資料」，第二十二頁編號六二之工程合約，其摘要內容亦記載；「虛報工資名冊、使用執照申請書、工程合約、勘驗報告書」，但究竟係如何「出借」、「虛報」，並無相關證據。其中第二十一頁編號四十七工程合約工程，係由宏義營造承建，且係由被告戊○○代辦各項建築文件之跑照業務，已據其負責人薛曉峰於原審證述屬實（原審卷㈢第一四七頁）。其中第十八頁編號十二萬崁公路改善工程、編號十九三峽鎮○○道路改善工程、第十九編號二十六三峽鎮○○路改善工程之業主均為台北縣政府，台北縣政府自不可能向被告等借牌。

⑶附件三：正倫等營造公司出借牌照幫助商店或個人業主逃漏稅案查扣發票統計表。此係調查局人員將扣押之發票之「抬頭人」、「開立人」、「金額」及「發票號碼」等項目以手寫方式，一一列出，並非原始憑證。

⑷附件四：正倫等營造公司出借牌照幫助建設公司或個人業主逃漏稅統計表。附件五：正倫等營造公司出借牌照幫助建設公司逃漏稅統計表。此係調查局人員將各營造廠承包各項工程，開立統一發票金額加以統計，並冠以：「正倫等營造公司出借牌照幫助建設公司或個人業主逃漏稅統計表」之名，惟其中並無任何原始憑證，而何謂「出借」？如何「幫助逃漏稅」？「逃漏金額」如何統計出來？並未附相關證據。

⑸附件六：正倫等營造公司開立不實發票金額統計表。此係調查局人員將各營造公司承包之工程件數及開立之統一發票金額，一一加以統計，將所得之數字予以列表，並冠以「正倫等營造公司開立不實發票金額統計表」，惟該等發票何以不實，並未提出相關證據。綜上所述，公訴人提出之前開證據並不能證明被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、甲○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○、癸○等人犯罪，此外，又查無其他積極確切之證據足以證明渠等有前開犯行，不能證明渠等犯罪，自應為無罪之諭知。

六、原審以不能證明被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、甲○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○、癸○等人犯罪，均諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴猶以下列意旨指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判：

㈠右開事實，業據被告子○○、丑○○、寅○○、乙○○等人於調查局訊問時供述甚詳，核與證人許李繡美、李忠文、簡豐文、林美助、李富本、陳武雄、黃乃明、陳松雄、柯雲集、何中田等人證述情節相符。

㈡正倫公司、東隆公司、東喜公司、欣耀公司、喬冠公司、全綠公司、華山公司、日伸公司確無機具營造設備，亦未僱用工人施工等情，亦據為被告戊○○、丙○○、丁○○等所僱用，在台北市○○路○段一０六號二樓、台北市○○路○段六十二巷二十三號二樓及台北縣板橋市○○街四之二號處所工作之員工劉秀敏、陳燕姿、王敏莉、林惠玲、林雅玲、張慈紋、葉月萍等人分別於調查局及偵查中證述明確。

㈢並有被告戊○○等辦公場所之電話傳真譯文、工程合約書、公司證照、發票、憑證、帳冊、記事本等資料八大箱扣案足憑。又上開正倫公司等八家公司既無承攬營造工作而需之機具設備，亦無實際承攬施工之情事，正倫公司等八家營造公司以有工程收入而開立之發票顯屬不實，此亦有財政部資料中心正倫公司等八家營造公司統一發票查核清單影本在卷可資佐證，被告等有組成借牌集團與他人進行假交易，進而逃漏稅捐等情。

㈣按商業會計法第七十一條第一款規定：「明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，查正倫公司等八家營造公司既無實際承攬任何營造工程，自無可能有何工程營業收入可言，故正倫公司等八家營造公司因承攬工程金額所製作之統一發票，顯係將不實之事項登載於會計憑證內，自不因正倫公司等八家營造公司係法律上之承攬契約當事人而有不同。

㈤正倫公司等八家營造公司自七十三年迄今，因出借營造廠牌照所收取之借牌費用，皆未開立統一發票，亦有違稅捐稽徵法第四十一條以不正之方法逃漏所得稅之情事。

㈥被告戊○○、丙○○、丁○○等人明知所借予牌照之廷祥建設公司、東方建設公司係實際起造業主而建照上所載之個人起造人，仍要求實際起造業主將所僱佣小包發票或其他工資資料發票等憑證，抬頭開立給無實際承造之正倫公司等八家營造公司，並指示會計林惠玲、林雅玲、葉月萍等人開立正倫公司等八家營造公司對等金額之發票給建照所載之個人起造人，製造假交易行為帳簿，隱藏建照所載之個人起造人與建設公司與之真正交易行為，顯有違反稅捐稽徵法第四十三條規定之幫助廷祥公司、東方公司等建設公司業主逃漏營業稅捐之行為。

七、本院再查：

㈠上訴意旨㈠、㈡、㈢部分與起訴書之記載完全相同，其不可採之理由已詳如前述五部分，茲不另贅述。

㈡上訴意旨㈣部分，公訴人認為正倫公司等八家營造公司無實際承攬任何營造工程，已與事實不符，詳如上述五之㈤部分，再公訴人就被告戊○○等究係那一張統一發票不實，那一份帳冊不實，於起訴書未載明，上訴意旨亦未見說明，其泛指被告戊○○等違反商業會計法第七十一條第一款規定，亦屬無據。

㈢上訴意旨㈤部分，公訴人並未能證明被告戊○○等係出借營造廠牌照予任何個人或營造廠，如何認定「借牌費用」，公訴人認為「被告戊○○等此部分未開立統一發票，有以不正之方法逃漏所得稅之情事」，亦屬推測之詞，不可採信。

㈣上訴意旨㈥部分，公訴人認為被告戊○○等「幫助廷祥公司、東方公司等建設公司業主逃漏營業稅捐」部分，並未提出相關證據，此部分亦不可採。綜上，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭