臺灣高等法院九十年度上易字第三一一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三一一號

上訴人

乙○○

即被告

　　　　　　　　甲○○

右上訴人，因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度易字第六八一號，中華民

國八十九年八月三十日、九月二十日第一審判決 (起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察

署八十七年度偵字第一二七四○號、八十八年度偵字第二二一號）提起上訴，本院判

決如左：

主文

事實

一、乙○○係山大開發有限公司（下稱山大公司）之負責人，其曾於民國八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月，甫於八十六年三月十七日執行完畢，猶不知悔改。緣宇盛營造股份有限公司（下稱宇盛公司）於八十七年六月間標得「桃園縣同安國小同德分校整建教育設施計畫興修建運動場後續工程」（下稱系爭工程），並與同安國小簽訂工程合約，宇盛公司將系爭工程之施作全權委由該公司工地主任彭兆寶處理，彭兆寶乃於八十七年七月四日將系爭工程中棄土之挖方及運棄工作交由次承包商欣森盟企業有限公司（下稱欣森盟公司）施作，欣森盟公司之負責人楊風圖隨即又將此一工作交由其次承包商山大公司施作，乙○○因欲竊取系爭工程位於桃園縣桃園市○○○街同安國小同德分校之運動場預定地之土方加以級配牟利，竟與山大公司僱用之現場監工甲○○（曾於七十八年間因妨害自由案，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，八十年九月十九日執行完畢）及所僱佣確實姓名、年籍不詳之成年男子之挖土機司機「小陳」（未據起訴），基於共同意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，先於八十七年八月二十二日下午，故意違背山大公司於系爭工程應施作範圍及內容，置高層棄土之挖方及運棄於不顧，推由「小陳」駕駛所租用，案外人賴銘琛依動產擔保交易法辦理附條件買賣方式向大毓機械股份有限公司購買之挖土機，向下挖掘同安國小同德分校之運動場預定地之土方據為己有，委由不知情之蔡立權所經營之漢嵩砂石場招聘曳引車司機，運至位於桃園縣大溪鎮○○路六十巷七十二號其所經營漢嵩砂石場加以級配；翌（二十三）日上午，仍基於前開共同意圖為自己不法之所有之概括犯意，連續在同一地點挖取土方，二日共約挖取約三百七十八立方米之土方據為己有，得手後為警於該日上午十一時許當場查獲，並扣得山大公司所僱用「小陳」駕駛施工之挖土機一部（案外人大毓機械股份有限公司所有）、漢嵩砂石場所招聘司機周益台駕駛之車號為ＦＧ－九一三號及藍落生駕駛之車號為ＦＩ－五七八號之曳引車二輛。

二、案經桃園縣警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○分別供承係山大公司負責人、山大公司之現場監工，且不否認有挖取同安國小同德分校之運動場預定地之土方並運至漢嵩砂石場級配之事實，惟均矢口否認有何竊盜犯意，一致辯稱：因該運動場預定地原先是池塘地，甚為泥濘，四週又無連絡道路，伊因怕施作同時，車輛進出會污染環境，為環保單位告發，故先挖取該運動場預定地之土方載至漢嵩砂石場級配，欲以級配過之砂石運回運動場預定地作為臨時之對外連絡通道，絕無據為己有之不法意圖云云。惟查右揭事實業據：

㈠證人即同安國小同德分校之總務主任吳昌桂於原審證稱系爭工程發包後，因地方人士發現運動場預定地被挖了一個大洞，同安國小之校長許英福、總務主任鄭昭智乃與伊於八十七年七月廿二日上午，邀同監造之陳志庸建築師事務所之派駐人員鄔懷謙及宇盛公司之彭兆寶召開系爭工程協調會議第三次會議，於該次會議中，校方請建築師指定要挖多少平面以上之土方，多餘的才是棄土等語，有該次會議書面紀錄附卷可稽（見八十七年度偵字第一二四七○號卷，《下稱偵卷》第三十七頁、原審卷第七十五頁）觀諸卷附之該次會議書面紀錄中之議決情形欄第二項即記載「高程（層）由建築師決定，超過高程（層）土方為棄土土方。」與證人吳昌桂上開證詞相符。足見吳昌桂所證屬實。又承攬工程就該工程應施作範圍及內容，當知之甚詳，而該協調會議紀錄既於八十七年七月二十二日開會議決而成，已如上述，自為施工之重要規範內容之一，豈有於承攬時未查知之理，被告所辯其等於八十七年八月才動工，不知同年七月份上開協調會議紀錄情形，顯違常情，不足採信。

㈡吳昌桂又證稱系爭工程是八十七年七月份動工，伊於八十七年八月廿二日下午發現工程人員又在下挖，伊和同安國小之校長、總務主任即許英福、鄭昭智有制止該等人員，有一個挖土機司機在鄭昭智要照相時態度不好，還把底片拉出曝光；證人鄭昭智於八十七年九月四日偵訊時亦表示伊於八十七年八月廿二日下午二時卅分許至同安國小同德分校之運動場預定地制止施工人員下挖，並拍照存證，但底片遭不明工作人員取走，伊和校方人員有制止施工人員繼續下挖（見偵查卷第六十三頁反面、第九十四頁，原審卷第七十六頁正、反面、第九十四頁、第一五○頁）；證人吳昌桂及鄭昭智又證稱從八十七年七月份至八十七年八月廿三日即警方查獲日止，建商都沒有將從學校運動場預定地挖出去的土方級配後再載運回學校，作為臨時的連外通道等語（見原審卷七十七頁）。且原審依職權向桃園縣政府環境保護局查詢系爭工程之承包商有否因砂石車進出污染同安國小同德分校之週邊道路而被開單告發之紀錄，經查並無山大公司或欣森盟公司因施作本件系爭工程而被該局開單告發之紀錄。有該局以八十九年四月十日桃環四字第八九０００一二八六六號函附卷足憑（見原審卷第五十六頁至第六十二頁），果如被告所稱連外道路以前是池塘會陷下去，以往工程何以能進行，又何不先以所挖取之土方就近鋪路，以利通行，並可節省經費，竟捨近求遠，運至大溪鎮砂土場加以級配？又何以不說明原由，與同德分校協調，取得同意之理？況於同年八月二十二日下午校方制止，拍照存證時，該挖土機司機豈會表現強烈不滿之態度，並將底片拉出曝光，已如上述，豈有翌日仍繼續挖取之理？又該挖土機司機「小陳」既係山大公司僱用，被告乙○○為該公司負責人，豈會不知「小陳」真實姓名、年籍，然卻堅不提出「小陳」之真實姓名、年籍資料，以供傳訊查證，益見其等均共同基於意圖不法所有之犯意甚明。至被告甲○○於偵訊時辯稱山大公司因施作本件系爭工程曾被環保局開單告發，被告乙○○辯稱因怕再被告發，乃思挖取該運動場預定地之土方級配作為舖設臨時連外通道云云，自均非事實。

㈢又查證人即本件系爭工程之監造建築師陳志庸於八十七年十月廿日偵訊時證稱高出地面的土方才是棄土，同安國小同德分校之操場是高於三十度的部分才是棄土，本件工程並無設計在操場挖洞取砂石（見偵查卷第八十三頁反面）。陳志庸建築師派駐之監工鄔懷謙亦表示系爭工程沒有設計在操場挖洞取砂石級配舖設道路之設計（見同上卷第八十四頁），證人陳志庸於原審審理又證稱卷附之陳志庸建築師事務所開立之工程標單第八項之所謂「碎石級配」是用在挖地下室墊地基的碎石，伊估價時不會預定用現場所挖得之物回填，該項之碎石級配用的是一立方米二百廿六．三六元的碎石，其更且陳稱一般來說除非是開挖地下室，否則工程人員不應像本件開挖如八十七年度偵字第一二七四０號卷第四十八頁、第四十九頁所附照片般之深約一米半之挖法（然本件並無設計在操場下挖地下室，此亦業據陳志庸證述在卷）等語在卷（見原審卷第一五一頁、第一五三頁反面）。復據被告乙○○供稱與漢嵩公司所提出與山大公司代工級配合約書所載，其加工為碎石級配之代加工工資為每米（土方應係立方米之誤）五十元，乙○○、蔡立權均稱一立方米運費八十元（見偵查卷第六十七頁、原審卷第二一七頁、第二二○頁），被告等挖取上開土方級配後自己使用或販售他人，均有高額利潤，益徵被告有不法所有之意圖至明。

㈣甚而有之者，被告甲○○於原審陳稱山大公司係八十七年八月廿三日上午九時才開始有向下挖，還來不及運去級配就被逮云云（見原審卷第一五二頁），而被告乙○○卻於原審陳稱向下挖取之土石已經運去級配，只是還沒有運回學校就被查獲云云（見同上卷第二一六頁），該二被告均屬山大公司之人員，一為負責人，一則為現場監工，渠等之供詞卻相互矛盾。再證人即漢嵩砂石場之負責人蔡立權於八十七年十一月廿五日接受檢察官偵訊時及於原審八十九年八月十四日審理時（其均未具結）證稱山大公司交由漢嵩砂石場級配好之土方於八十七年八月廿二日開始運回同安國小同德分校作為連外道路之舖設，且已運回十幾車左右云云（見偵查卷第一一二頁正、反面、原審卷第二二○頁），與被告乙○○、甲○○及證人吳昌桂、鄭昭智之證詞均不符，其之該項證詞亦無非係為迴護被告乙○○、甲○○，配合渠等之辯詞而為陳述，顯屬偽證無疑，無足採信。

㈤末查，本件為警查獲後，同安國小要求宇盛公司將運動場預定地上被開挖之坑洞回填，宇盛公司乃僱請嘉磑工程有限公司（下稱嘉磑公司）回填級配砂石，依該校所作之「土方遭盜採後檢察官指示辦理事項留證報告」及彭兆寶之供陳，嘉磑公司共回填十八車，每車載運廿一立方米之級配砂石，一立方米之該級配砂石是一百四十元，而參諸證人楊風圖又於原審證稱其轉包棄土工程予山大公司亦與宇盛公司轉包予伊之價格相同即每立方米一百元，如此，被告乙○○尚須花費比諸其所施作之主工程更高之價格去作學校聯外道路之臨時舖設（被告乙○○與證人蔡立權均陳稱乙○○付予蔡立權之級配費用，如連運費一起算，係每立方米一百三十元），而此尚不包括其僱用挖土機之花費，又土方級配後，其容積減少，即便在主工程施作完畢後，可再將舖設作臨時道路之級配過之土方挖起來回填，然勢必須再花費金錢購買級配砂石，以彌補所減少之土方，否則操場必仍成一坑洞，此莫非與常情大相背謬！綜上所述，被告乙○○、甲○○上開辯詞，均係臨訟卸責之詞，要無可採，此外，復有搜索扣押證明筆錄一紙、警方所扣得之車號ＦＧ－九一三號及車號為ＦＩ－五七八號之曳引車（業已發還車主）車籍作業系統－查詢認可資料二紙、同安國小同德分校設校計畫、籌設計畫、工程合約書各一份、陳志庸建築師事務所工程標單、工程發包承攬書一紙、現場照片十七幀、桃園縣同安國小工程協調會議第三次會議紀錄一紙、土方遭盜採後檢察官指示辦理事項留證報告一份、桃園縣同安國小同德分校整建教育設施計畫興修建運動場後續工程之投、開標書面紀錄一份、勘驗筆錄、監工日誌、現場圖、回填車單在卷足憑，本件事證明確，被告乙○○犯行足堪認定。本件事證既明，被告乙○○於原審聲請傳訊桃園縣環保局人員以證明其在施作系爭工程時曾為該局人員開單告發云云，核無必要，併此敘明。

二、核被告乙○○、甲○○所為均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；公訴人於起訴書犯罪事實欄中僅敘及被告乙○○、甲○○涉及竊取大量土石，並未載明有何竊佔之犯罪事實，卻於所法條欄中論述其尚涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，本院自屬無從針對未起訴之竊佔犯罪事實加以審核論敘，併此敘明。被告乙○○與甲○○及「小陳」間，有犯意聯絡，行為分擔，俱為共同正犯，惟乙○○並未直接參與竊取行為，應不生結夥之問題。被告先後於八十七年八月廿二日、廿三日盜取同安國小同德分校運動場預定地之砂石土方共約三百七十八立方米（廿一立方米乘以十八車），其犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並應依刑法第五十六條之規定加重其刑。又被告乙○○曾於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月，甫於八十六年三月十七日執行完畢可稽，此有本院被告全國前案紀錄一紙在卷可稽，其於執行完畢後五年以內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。

三、原審予以論科，固非無見，然查挖士機司機「小陳」既基於共同意聯絡，並參與犯罪構成要件行為，應為共犯，原審就此未予論述，自有未洽。被告上訴，仍執上詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○、甲○○藉承包公共工程之際，竊取公共工程之土方，嚴重危及公共工程之品質、其犯罪所生危害重大、其竊得財物之價值、行為手段、犯後猶飾詞卸責及被告乙○○係山大公司負責人，甲○○係受僱現場監工之相對主從關係等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又查被告甲○○前雖受有期徒刑以上刑之宣告，然於執行完畢後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，經此教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院認綜合其犯罪情節，認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予以宣告緩刑三年，且為確實加強監督、匡正其行為，促其改過向善，諭知緩刑期內付保護管束，用啟向上。

四、扣案之挖土機，雖係共犯「小陳」犯罪所用之物，然非被告或共犯所有，已如上述，至曳引車係不知情之漢嵩公司所有，其係運送所被告竊盜得手後之砂石，其非竊盜所用之物，且與挖士機，均業經原審及公訴人發還車主，而另扣案之砂石出貨三聯單則尚與被告乙○○竊取土方之犯行無關，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條、第七十四條第二款、第九十三條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉永清到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。