臺灣高等法院九十年度上易字第四○四九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第四○四九號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丙○○

右　二　人

選任辯護人　許文彬

黃建隆

上　訴　人　乙○○

即　被　告

選任辯護人　郭蕙蘭

　　　　　　　　王麗仁

右上訴人等因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一四五八號，中華民

國九十年十月十七日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院

檢察署九十年度偵字第七八○六號，原審法院改依通常程序審理），提起上訴，本院

判決如左：

主文

事實

一、緣劉孔忠（公訴人誤載為劉孔中，另由原審法院審理中）於民國八十九年十二月二十五日起，在臺北市○○○路四○九號地下室一樓時來運轉資訊社之公眾得出入之場所，設置電腦（含主機、螢幕、鍵盤及滑鼠之設備）五十台，內有賭博性遊戲水果盤，供不特定之人賭博財物。其賭法為以一比一方式，即新台幣（下同）一百元開一百分，最小押一分，最多押八十分之方式啟動賭博遊戲，待畫面停止時，若有交叉或平行之同物連線，即可獲得二倍至數十倍不等之分數，如無，所押分數喪失，俟遊戲結束統計分數，發給以不同顏色代表不同分數之招待券供下次把玩，或以招待券以一比一之比例，即一分兌換一元方式兌換金錢。甲○○、丙○○、乙○○（於八十四年間，因受僱於電玩店為開分員，賭博案件，經原審法院判處有期徒刑二月，於八十五年二月七日執行完畢，不構成累犯）分別自八十九年十二月二十五日、九十年三月一日、九十年二月十日起受僱於劉孔忠。基於共同之犯意，由甲○○擔任現場負責人，丙○○擔任開分員，乙○○擔任兌現員，以上開賭法與不特定之人賭博財物，並以之為常業。嗣於九十年三月二十九日晚間六時四十五分許，邱光輝（另經原審法院判處罰金九百元確定）前往賭博，同日晚間八時三十分許，將餘分一千分向丙○○兌換橘色招待券一張，並表示不願再玩，甲○○乃通知乙○○與邱光輝兌換現金一千元，同日晚間八時五十分許，在上址為警當場查獲，並扣得劉孔忠所有、供賭博犯罪所用之如附表至所示之物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院改依通常程序審判。

理由

一、訊據被告甲○○、丙○○及乙○○均矢口否認有賭博犯行，被告甲○○辯稱：客人要遊戲之前，告知並無兌換獎品及金錢之情事，經客人同意並簽下切結書後，始發給會員證，並未從事賭博行為；乙○○僅為客人，並非公司之服務人員，遊戲結束，依分數發給隔日招待券，橘色代表十小時，乙○○與邱光輝如何以招待券換金錢之事並不知情云云。被告丙○○辯稱：伊只負責開分及倒茶水工作，不知邱光輝兌換金錢之事，且乙○○僅為客人，並非公司之服務人員云云。被告乙○○辯稱：伊並非公司之員工，因為當時想要買時間玩遊戲，櫃檯沒有人，才向邱光輝買招待券玩，且有要求邱光輝立下收據，以資證明云云。

二、然查：

（一）右揭犯罪事實，迭據證人即已判決確定在現場賭博之邱光輝於警訊、偵查及原審法院證實綦詳，明確證稱，在上開處所玩水果盤賭博，一千元開一千分，當天輸了一萬四千元，最後剩一千分，向被告丙○○兌換橘色招待券一張，並表示不願再玩，被告甲○○乃通知被告乙○○與之兌換現金一千元等語（見偵查卷第二十一至二十四頁、第一五四頁反面至一五五頁，原審卷第七十四至七十八頁），且有臺北市政府警察局中正分局中山二派出所之臨檢紀錄表暨現場圖、證物保管收據、現場照片、營利事業登記證、員工名冊附卷可稽（見偵查卷第七至十一、二十七、三十三至三十四、三十六、七十九頁）及如附表所示之賭博機具、賭檯內之財物、供賭博所用之物扣案可證。

（二）被告丙○○於警訊及原審中坦承一千元開一千分、一百元開一百分，邱光輝玩後，剩一千分，我給他一張招待券，甲○○拿鑰匙給我，我負責開分（見偵查卷第十六頁反面、原審卷第八十三、八十五、八十六頁），被告甲○○於原審坦承邱光輝曾持招待券要求兌換金錢（見原審卷第一二五頁），被告乙○○坦承以現金與邱光輝兌換招待券。另現場其餘把玩水果盤之客人何春熙、林文景於警訊證稱：水果盤以開分方式把玩，以一比一方式計費（見偵查卷第三十七頁反面、四十頁反面）。

（三）被告甲○○雖辯稱：橘色招待券係隔日可玩十小時云云。惟上開遊戲係以一元開一分，每次輸贏，喪失或贏取分數，最後亦以分數結算，如輸光分數，則無法繼續把玩，已如前述，則其所辯招待券只能隔日以時間計算把玩，顯與事實不符。被告甲○○另於原審稱：玩遊戲一小時一百元（見原審卷第一○二頁），而被告乙○○於原審稱：（問：隔日（招待）券有何用處？）以時間計算，會員在那邊玩一小時九十元，我向邱光輝買的隔日券可以玩十個小時，九百元。當時我要買時間的時候，櫃台沒有人，我剛好看到邱光輝坐在旁邊手上有拿隔日券，我就問邱光輝是否要賣隔日券，他說要賣，我就以九折向他買，他說好，我拿一千元給邱光輝，他找我一百元云云（見原審卷第九十三至九十四頁之審判筆錄）。設如被告甲○○、乙○○所辯，以時間把玩電腦遊戲，乙○○本身又享有會員價格九折之優待，有扣案之會員證可按，每小時九十元，何須大費周章地向其他客人洽購招待券，而招待券乃隔日才能使用，當日不能使用，如何願意購買？且如何可當場使用？所辯顯然違背常情。被告乙○○又稱：之前我是做外務的，我的習慣是買或是賣我都會請對方開收據給我，扣案之紙條是我向邱光輝買隔日券，我怕他事後抵賴，所以請他寫這張小紙條云云（見原審卷第九十五頁之審判筆錄），惟被告乙○○僅要求書寫帳號及電話資料，並未載明交易之金額，亦未註明兌換招待券之用。雖被告乙○○再稱：我是怕我身上沒有錢，所以我向他要帳號，隔天我就會匯錢給他，電話是要打電話問是否有收到錢等語（見偵查卷第二十頁反面，原審卷第九十五頁）。惟被告乙○○係以現金與邱光輝交易招待券，並無匯款、再以電話確認之必要。且邱光輝於原審法院審理中陳稱：我不記得自己郵局的帳號，乙○○就請我隨便寫一個帳號給他（見原審卷第七十七頁之訊問筆錄），亦徵被告乙○○要邱光輝寫紙條，純粹為掩飾兌換現金之犯行。

（四）被告丙○○雖稱對於用招待券換取現金並不知情，僅按甲○○之指示去做云云。然被告丙○○自承其工作時間為每日下午四點至晚上十二點，從事現場服務以分數兌換招待券之工作（見原審卷第八十二頁之審判筆錄），其與客人接觸頻繁，且招待券均由被告丙○○交予客人，而該橘色招待券又係邱光輝以一千分換得，其對招待券之使用目的及方法，自應十分明瞭。

（五）共犯劉孔忠於八十九年十月七日在臺北市○○○路四○九號地下室一樓設立時來運轉資訊社，營業項目含資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）等，經臺北市政府核准設立登記，自同年十二月二十五日起至九十年三月二十九日止，於上址設置電腦（含主機、螢幕、鍵盤及滑鼠之設備）五十台，內有水果盤之電腦遊戲，以一比一方式，即一百元開一百分，以最小押一分，最多押八十分方式啟動遊戲，待畫面停止時，若有交叉或平行之同物連線，即可獲得二倍至數十倍之分數，有營利事業登記證、讓與契約書、時來運轉資訊社點交清冊在卷可按（見偵查冊第三十

六、一一○至一一一頁），劉孔忠並自承設立經營等情不諱（見偵查卷第一○八至一○九頁之答辯狀、第一四七頁反面至一四八頁之訊問筆錄）。雖其否認有賭博犯行，不過係因本身亦涉及共犯行為，推諉刑責之詞，不足為被告等有利之認定。

（六）按刑法上之常業犯，乃指藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即屬成立，至其原來是否無業，或除恃此犯罪為謀生之職業外，有無尚兼其他職業，均可不問（最高法院八十九年度臺上字第五八三四號判決意旨參照）。被告甲○○自八十九年十二月二十五日起至九十年三月二十九日止，被告丙○○自九十年三月一日起至九十年三月二十九日止，被告乙○○自九十年二月十日起至同年三月二十九日止，在時來運轉資訊社共同從事以現金兌換招待券之賭博行為，其恃此為業，以此為生，足可認定。

（七）至證人即在場消費之客人何春熙、黃怡菁、林文星、邱松茂、鍾勝明、官國和、林文賢、劉建勛、劉昌儒、陳秋香、鍾東儀、蘇朝輝雖稱：店內並無兌換現金或稱以時間把玩遊戲云云（見偵查卷第三十七至五十八頁之偵訊筆錄），僅係渠等未兌換現金或玩不同之遊戲或不同之把玩方式，並不能證明其餘客人是否有兌換現金或賭博行為之情事。至時來運轉資訊社要求客人先行簽署切結書，不能兌換獎品及現金，僅為被告等避人耳目、預防查獲所為脫罪之手法，亦不足為被告等有利之認定。

（八）被告乙○○聲請傳訊證人林文星證明當日約同至該店內玩電玩，乙○○並非店內員工云云。惟查被告乙○○約林文星至上揭店內把玩水果盤與其是否為該店內員工無關，且本件事證已明，並無傳訊之必要。至被告甲○○、丙○○聲請傳訊高福仁者，證明是否與乙○○係熟識，以何支電話聯絡云云，惟其並不知該高福仁住址，自無從傳訊，且待證事實與本件犯罪無必然關係，亦無調查之必要，附此說明。

（九）綜上所述，被告等所辯，均屬卸責之詞，不足採信，渠等事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○、丙○○及乙○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告甲○○、丙○○及乙○○與另案審理之劉孔忠間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

四、原審對被告等為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告等三人與劉孔忠為共同正犯，原審事實欄記載四人為共犯，理由欄僅認被告三人為共同正犯，相互矛盾不符，尚有未合。（二）附表編號至之物，與被告等本件犯罪無關，且有不屬被告等或共犯所有之物，原審宣告沒收，亦有未洽。（三）警方在時來運轉社櫃臺抽屜內查獲現金二萬三千四百五十元，為兌換籌碼處之財物，依法應宣告沒收，不限於贏取之金錢。原審僅將其中邱光輝當天所輸一萬四千元沒收，其餘漏未沒收，將兌換籌碼處財物沒收之規定與被告犯罪所得財物沒收之規定，混為一談，也有未當，自屬無可維持。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告等三人部分撤銷（其餘邱光輝部分已確定）。爰審酌被告等之犯罪動機、博奕財物手段、犯罪時間、對社會善良風氣所生影響、各人犯罪之情節及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表編號一至五、八、九之物為共犯劉孔忠所有，供與不特定之客人當場賭博之器具及兌換籌碼處之財物，應依刑法第二百六十六條第二項規定為沒收之宣告。如附表編號、所示之物為共犯劉孔忠所有，供賭博犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第二項、第四十一條第一項前段、第二百六十七條、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭