臺灣高等法院九十年度上易字第九六四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第九六四號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字

第一四二八號，中華民國八十九年十二月二十一日第一審判決（檢察官聲請簡易處刑

案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二六三六號，經原審改依通常程

序處理）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前分別因施用第二級毒品安非他命，先後二次經觀察、勒戒，第一次認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十七年六月二十四日以八十七年度偵字第一一○五○號不起訴處分確定；第二次經觀察、勒戒後，聲請強制戒治，於八十七年十月三十日開始戒治，至八十八年三月三十日停止戒治。其仍不知悔改，復於八十九年九月十八日十二時三十分許，在其服役之陸軍五四二旅砲兵營四連新竹縣湖口鄉駐地廁所內，與石茂強共同施用第二級毒品安非他命，嗣經石茂強向連上幹部自首並提出檢舉，並由部隊人員於八十九年九月二十三日陪同前往國字軍八一三醫院檢驗尿液呈安非他命陽性反應而查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例十條第二項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分。依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯同法第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定。本條例修正施行前繫屬之案件．．．於修正施行後，依左列規定處理之：．．．三、審判中之案件，由法院依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十條第一、二、三項、第三十五條第三款亦定有明文。又本條例修正施行前犯．．．麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪．．．審理中之案件，應由法院逕為裁定，將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品傾向者，法院應為免刑之判決；有繼續施用毒品傾向者，應逕為裁定將被告送戒治處所強制戒治，強制戒治期滿，法院應為免刑之判決。依前項規定為免刑之判決後，五年內再犯本條例第十條之罪者，分別適用本條例第二十條第三項或第二十三條第二項之規定處理，毒品危害防制條例施行細則第二十六條第一項第二款、第二項亦載有明文。揆諸前揭規定，毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，即應由檢察官為不起訴處分；而毒品危害防制條例修正施行前犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪繫屬法院之案件，則由法院逕行裁定送觀察、勒戒，而觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，乃應由法院為免刑判決。故而，犯毒品危害防制條例第十條之罪，而應由檢察官提起公訴者，乃以初犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官移送法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯同法第十條之罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者；或毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，由法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由法院為免刑判決後，五年內再犯同法第十條之罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，始得為之。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條載有明文，此就違反毒品危害防治條例之案件，自亦有其適用。從而，檢察官就裁判上一罪之部分事實起訴，其起訴、判決效力自應及於全部之裁判上一罪之事實，若檢察官於起訴後、判決前，另就該裁判上一罪之其他部部分事實為不起訴處分，該不起訴處分係就為起訴效力所及，屬審判繫屬中之一部事實為處分不起訴，核其不起訴處分為無效。

三、查，被告於八十六年十一月底因非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命（即修正後之毒品危害防制條例第二級毒品安非他命），經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣板橋地方法院提起公訴（在毒品危害防治條例公布施行前起訴）；嗣被告又基於同一之概括犯意，自八十七年一月間起至同年七月二日止，連續多次施用第二級毒品安非他命，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以裁判上一罪關係，就此事實移送臺灣板橋地方法院併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第七八六八、九五三五號），則被告自八十七年一月間起至八十七年七月二日止之施用第二級毒品安非他命之行為，自為起訴效力所及，應由法院於審理時併為審理、裁判。但於前開施用安非他命案件審理中，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，並於同年月二十二日生效。嗣被告於八十七年五月二十五日晚上七時許，在台北縣新莊市○○路二三八巷一０號前為警查獲被告於八十七年五月二十一日起至八十七年五月二十五日止，有連續施用第二級毒品安非他命犯行，乃經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十七年五月二十六日以八十七年度毒聲第四三號裁定將被告送臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，且觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，乃經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十四日以八十七年度偵字第一一０五０號為不起訴處分，臺灣板橋地方法院亦依據前開觀察、勒戒結果，據而於八十七年八月十九日以八十七年度訴字第八七號為免刑判決，並於八十七年十月二十二日判決確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署行案資料查註紀錄表、臺灣板橋地方法院八十七年度毒聲第四三號裁定、臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第八七號刑事判決及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一一０五０號不起訴處分書等在卷足稽。核上開八十七年六月二十四日之八十七年度偵字第一一○五○號不起訴處分，係就已起訴、於訴訟繫屬中之案件事實為不起訴處分，其不起訴處分於法不發生效力，當甚明確。原審八十七年八月十九日八十七年度訴字第八七號刑事免刑判決之既判力，應及於八十六年十一月底起至最後事實審言詞辯論終結前即八十七年八月十九日前之連續施用第二級毒品犯行，當甚明確。故而被告自八十七年五月二十一日起至八十七年五月二十五日止連續施用第二級毒品安非他命之犯行，應為臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第八七號刑事判決既判力所及，與起訴及移送併辦之事實，有裁判上一罪關係，為法律上一罪，並非毒品危害防治條例所指之「再犯」。

四、第查，被告於臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲第四三號裁定執行觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院於八十七年八月十九日以八十七年度訴字第八七號為免刑判決，已如前述。被告於上開免刑判決前，復於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命，而於八十七年七月二十八日為警查獲，旋另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十七年九月二十八日以八十七年度毒聲字第二二九五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，亦有臺灣板橋地方法院八十七年度毒聲字第二二九五號裁定刑事裁定附卷可稽。惟查，構成「再犯」毒品危害防制條例第十條之罪者，乃以初犯毒品危害防制條例第十條之罪，而由檢察官為不起訴處分「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪；或毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，而由法院為免刑判決「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪者，始得為之。被告於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命行為，既係在原審法院於八十七年八月十九日以八十七年度訴字第八七號為免刑判決前為之，且該八十七年七月二十八日前四日之某一日施用安非他命犯行，與已起訴之八十六年十一月底起之施用安非他命犯行、移送併辦之八十七年一月間起至同年七月二日止之施用安非他命犯行間，核其犯罪時間密接、觸犯構成要件相同之罪名，且均在該案事實審言詞辯論終結前為之，顯係基於同一之概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論之，該裁判上一罪之全部事實，亦應為免刑判決之既判力效力所及，當堪認定。則被告在八十七年七月二十八日前四日之某一日施用安非他命之犯行，自非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所稱「初犯毒品危害防制條例第十條之罪，而由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯同法第十條之罪」，亦非「毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院之案件，而由法院為免刑判決後，五年內再犯同法第十條之罪」之「再犯」類型，而屬已為免刑判決效力所及之「初犯行為」，當堪認定。被告該次觀察、勒戒後，雖發現有繼續施用毒品傾向，而應令入戒治處所戒治，核與該八十七年七月二十八日前四日之某一日施用安非他命之犯行非「再犯」之屬性無關。從而，本件公訴人認被告於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命之行為係屬無效之八十七年度偵字第一一○五○號不起訴處分後「再犯」毒品危害防制條例第十條之罪部分見解，容有未洽。

五、本件被告被起訴於八十九年九月十八日十二時三十分許，與石茂強共同第二級毒品安非他命，核被告此部分所為，應係被告經法院依法判決免刑判決「後」，五年內「再犯」同法第十條之罪之再犯情形，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，被告此八十九年九月十八日之「再犯」行為，應由檢察官先聲請法院將被告送勒戒處所觀察、勒戒，倘經觀察、勒戒結果，「認有繼續施用毒品傾向者」，始得由檢察官據以提起本件公訴。乃公訴人未先聲請原審法院將被告送勒戒處所觀察、勒戒，即逕行提起本件公訴，核本件起訴程序即違背規定，原審據上理由，未經言詞辯論程序，依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零三條第一款、第三百零七條規定，諭知不受理之判決，於法並無不合，公訴人上訴稱該八十七年六月二十四日之不起訴處分於法有據，應有效力云云，及認定已於免刑判決既判力所及之被告八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命之行為，業經法院於八十七年九月二十八日裁定送觀察、勒戒，且於八十七年十月三十日開始戒治，故該被告於八十七年七月二十八日前四日之某一日施用第二級毒品安非他命犯行即屬「再犯」，本件八十九年九月十八日之犯行為「三犯」云云，以指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁回。

六、又對於原審諭知不受理判決上訴時，第二審法院認為無理由而上訴時，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百七十二條定有明文，本件原審以起訴程序違背規定，依法諭知不受理判決，本院認公訴人之上訴為無理由，應予駁回，自得未經言詞辯論程序為之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第二十庭