臺灣高等法院九十年度上易字第九八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第九八號

上訴人

Ｅ○○

即被告

選任辯護人

南雪貞

　　　　　　　　陳國雄

右上訴人因業務侵占案案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三０七號，中

華民國八十九年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八

年度偵字第二三八一號，併案審理：八十九年度偵字第三三二九號）提起上訴，本院

判決如左：

主文

事實

一、Ｅ○○曾於民國（下同）八十六年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣基隆地方法院院判處有期徒刑四月，緩刑二年確定，緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告；又於八十八年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第八０七號判決判處有期徒刑八月在案；復於八十九年間，因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定（以上前科均不構成本件累犯要件）。Ｅ○○係羅傑建設股份有限公司（設於基隆市暖暖區○○路七號一、二樓，下稱羅傑建設公司）總經理，為實際經營羅傑建設公司負責人（董事長登記名義人為Ｅ○○之配偶李秋萍，未實際經營羅傑建設公司），又係崧威建設企業股份有限公司（設於基隆市○○區○○路一段一五○、一五○之一號一、二樓，下稱崧威建設公司）董事長，為羅傑建設公司及崧威建設公司從事業務之人。緣羅傑建設公司及崧威建設公司因融資周轉需要，於八十五年十月十一日分別與中央票券金融股份有限公司（設於台北市○○○路○段一八八號十樓，下稱中央票券公司）簽定保證發行商業本票契約，由羅傑建設公司及崧威建設公司分別提供不動產供擔保向中央票券公司融資借款，中央票券公司則於契約所約定融資期間內，核撥由羅傑建設公司及崧威建設公司所簽發並由中央票券公司擔任保證人之商業本票票款予指定帳戶內兌現，融資額度分別為羅傑建設公司新台幣（下同）二億一千三百萬元、崧威建設公司二億四千萬元，每期融資期間為一個月。嗣因羅傑建設公司及崧威建設公司無力償還到期之商業本票票款，二年內不斷委請中央票券公司續發商業本票（中央票券公司前總經理未○○涉嫌違法授信部分，另由臺灣臺北地方法院審理）。八十七年十月二十九日中央票券公司將附表一所示羅傑建設公司及崧威建設公司開立之十八張商業本票票款，扣除利息後計二億一千一百二十一萬八千三百三十六元及二億三千七百九十九萬二千四百九十一元，於八十七年十月二十九日分別匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶及崧威建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶內。Ｅ○○明知前述中央票券公司匯入羅傑建設公司及崧威建設公司活期存款帳戶內共計四億四千九百二十一萬零八百二十七元之款項，應用以支付羅傑建設公司及崧威建設公司於八十七年九月二十九日所簽發，八十七年十月二十九日到期，如附表一所示之十八張商業本票票款，且該款為其業務上所持有之物，竟基於意圖為自己不法所有而侵占對於業務所持有物之概括犯意，未將上開中央票券公司所匯入共計四億四千九百二十一萬零八百二十七元票款用以償還該十八張已屆期之商業本票，而於八十七年十月二十九日，指示不知情之特別助理申○○先後將：㈠、中央票券公司匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之一億一千六百萬元及匯入崧威建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之二億三千七百六十四萬元領出。同日轉存入Ｅ○○設於彰化銀行東基隆分行個人活期儲蓄存款第一二九三九--七號帳戶內，共計三億五千三百六十四萬元，作為羅傑建設公司及崧威建設公司清償Ｅ○○先前貸予公司周轉所用之股東往來借款，再由Ｅ○○持該筆款項分別清償先前貸予Ｅ○○轉借公司周轉所用如附表二所示午○○等債權人之借款或支付其借用人頭戶購買股票之價金（起訴書所列金額有錯誤應予更正，正確金額應以他字第四三號卷第十七頁彰化商業銀行東基隆分行匯出匯款明細表為準）；㈡、另於同日將中央票券公司匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之八千萬元票款，轉匯至聯成食品公司設於彰化銀行潮州分行活期儲蓄存款第Ｚ000000000號帳戶內，用以購買八張面額各為一千萬元之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存款存單，供聯成食品公司周轉之用（Ｅ○○亦為聯成食品公司之負責人）（附表二總計三億四千九百四十三萬二千七百九十二元，起訴書誤為三億五千一百五十萬元，應予更正）。致使原由羅傑建設公司及崧威建設公司所簽發如附表一所示之十八張商業本票均無法兌現而遭退票，羅傑建設公司及崧威建設公司之經濟信用及商業信譽因而嚴重受挫，事後更被列為票據拒絕往來戶，致生損害於羅傑建設公司及崧威建設公司其他股東之利益。

二、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨財政部移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告Ｅ○○，固坦承於八十七年十月二十九日將中央票券公司所核撥之本票票款三億五千三百六十四萬元匯入其私人帳戶內、將八千萬元票款匯入聯成食品公司帳戶內、將款匯入其私人股票買賣帳戶內之事實不諱，並有中央票券公司將本票票款匯入羅傑建設公司及崧威建設公司之入戶電匯轉帳收入傳票二張（金額共計四億四千九百二十一萬零八百二十七元）、附表一所示本票影本十八張、羅傑建設公司及崧威建設公司將票款匯入被告私人帳戶之匯款單二張、存款憑條二張（金額共計三億五千三百六十四萬元）、羅傑建設公司匯款八千萬元予聯成食品公司之匯款單、匯款申請書及入戶電匯轉帳收入傳票各一張、聯成食品公司之定期性存款憑條八張、彰化商業銀行匯出匯款明細帳一份在卷足資佐證，惟否認有何犯行，辯稱略以：「係羅傑建設公司及崧威建設公司之實際負責人，負責對外籌措該二家公司營運周轉金，迄八十七年十月二十八日止，羅傑建設公司尚欠伊股東往來借款二億八千六百三十六萬四千三百五十五元，崧威建設公司尚欠伊股東往來借款二億三千九百十九萬三千四百九十一元。羅傑建設公司亦積欠聯成食品公司二億一千二百七十二萬八千五百五十三元，是將上開本票票款挪供羅傑建設公司及崧威建設公司清償對伊及聯成食品公司之欠款一節，並無為自己或聯成食品不法所有意圖可言，並不構成業務侵占罪責。羅傑建設公司及崧威建設公司迄八十七年十月份止，已對外舉債高達十八億餘元，每月利息亦高達一千四百萬元左右，營運極度困難，加上債權人賴德園無預警軋入五千一百六十萬元經伊背書之支票遭退票，商場上已對伊之經濟狀況不信任，造成無法繼續對外借款為公司周轉，斯時縱不將上開本票票款挪供清償公司對伊及聯成食品公司之欠款，羅傑建設公司及崧威建設公司亦必倒無疑，並非單純因伊之行為造成公司倒閉，無背信可言」云云。

二、經查：

㈠、被告於調查局訊問時坦稱其為羅傑崧威建設公司之實際負責人，負責公司一切財務調度運作（二三八一號偵查卷第十二頁反面），於八十七年十月二十九日聯成公司股東賴德園因私人借貸關係，未知會其本人下，將一張由其背書之五千一百餘萬元支票向銀行提示，至其臨時資金調度失靈，為了應急，才將兩筆（指中央票券撥款）先予挪用（同上卷第十三頁反面），是其業坦承其業務侵占之緣由，其並坦承將中央票券公司匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之一億一千六百萬元及匯入崧威建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之二億三千七百六十四萬元領出。同日轉存入Ｅ○○設於彰化銀行東基隆分行個人活期儲蓄存款第一二九三九--七號帳戶內，共計三億五千三百六十四萬元，作為羅傑建設公司及崧威建設公司清償Ｅ○○先前貸予公司周轉所用之股東往來借款，再由Ｅ○○持該筆款項分別清償先前貸予Ｅ○○轉借公司周轉所用如附表二所示午○○等債權人之借款或支付其借用人頭戶購買股票之價金（同卷第十三頁反面）。併坦承於同日將中央票券公司匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之八千萬元票款，轉匯至聯成食品公司設於彰化銀行潮州分行活期儲蓄存款第Ｚ000000000號帳戶內用以購買八張面額各為一千萬元之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存款存單，供聯成食品公司周轉之用，其理由為：「因為我顧及到不要因為羅傑建設跳票引發之財務危機，致影響到由我擔任負責人之聯成食品股份有限公司營運及資金調度，所以我才匯八千萬元入聯成食品股份有限公司以為週轉之用。由於我怕若將前述挪用之八千萬元直接匯入聯成食品有限公司活儲帳戶中，若遭追查而被查扣，將使聯成食品股份有限公司營運發生困難，故乃將此八萬元分別購買八張每張一千萬元可轉讓定期存單，以便規避查扣」等語（同上卷第十四頁反面），其於偵查中亦坦稱：「我為了把傷害降到最低及朋友的借款，我才把央票全部轉到我私人戶頭，把錢匯出去償還『私人借貸』，一部分匯到聯成食品。『單純我匯入聯成公司，並非羅傑公司欠聯成公司的，我是為了避免聯成公司有跳票下市的處分』。事情發生突然，我在八七年十月二十九日下午二點半才知道，金主沒把錢匯給我，我資金需週轉，才急急忙忙，週遭的朋友多少欠款寫給明細給申○○，交代申○○把『私人』借貸全部匯出去」等語（同上卷第三一五頁），並於原審坦承上情（原審卷第二四頁反面），是足見其係有為自己不法所有之侵占意圖甚明。而羅傑、崧威二建設公司於八十八年一月二十九日由票據交換所公告為拒絕往來戶，亦有彰化銀行東基隆分行函在卷可查（本院卷四第七二頁）。

㈡、羅傑建設公司及崧威建設公司因融資周轉需要，於八十五年十月十一日分別與中央票券公司簽定保證發行商業本票契約，由羅傑建設公司及崧威建設公司分別提供不動產供擔保向中央票券公司融資借款，中央票券公司則於契約所約定之融資期間內，核撥由羅傑建設公司及崧威建設公司所簽發並由中央票券公司擔任保證人之商業本票票款予指定帳戶內兌現，融資額度分別為羅傑建設公司二億一千三百萬元、崧威建設公司二億四千萬元，每期融資期間為一個月（有關融資借款之資料，包括審核表、鑑定表、委任保證發行商業本票約定書等見他字第二二一號偵查卷第六六頁至第八四頁、二三八一號偵查卷第一二四頁至第二七二頁）。嗣因羅傑建設公司及崧威建設公司無力償還到期之商業本票票款，二年內不斷委請中央票券公司續發商業本票，八十七年十月二十九日中央票券公司將附表一所示羅傑建設公司及崧威建設公司開立之十八張商業本票票款，扣除利息後計二億一千一百二十一萬八千三百三十六元（見他字第二一一號偵查卷第二十三頁彰化銀行基隆分行戶電匯轉帳收入傳票，第二十二頁彰化商業銀行存摺類存款未登摺明細表）及二億三千七百九十九萬二千四百九十一元（見他字第二一一號偵查卷第十六頁彰化銀行基隆分行戶電匯轉帳收入傳票，第十五頁，彰化商業銀行存摺類存款未登摺明細表），於八十七年十月二十九日分別匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶及崧威建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶內（見本院卷二第七一頁至第七五頁中央票券公司函與附件）。前述中央票券公司匯入羅傑建設公司及崧威建設公司活期存款帳戶內共計四億四千九百二十一萬零八百二十七元之款項，應用以支付羅傑建設公司及崧威建設公司於八十七年九月二十九日所簽發，八十七年十月二十九日到期，如附表一所示之十八張商業本票票款（本票見他字第二二一號偵查卷第四六頁至第六五頁），且該款為Ｅ○○調度支配之業務上所持有之物，並據Ｅ○○陳明，其未將上開中央票券公司所匯入共計四億四千九百二十一萬零八百二十七元票款用以償還該十八張已屆期之商業本票，而於八十七年十月二十九日，先後將：１、中央票券公司匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之一億一千六百萬元（見他字第二一一號偵查卷第二十二頁，彰化商業銀行存摺類存款未登摺明細表，第二十六頁取款與存款憑條）及匯入崧威建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之二億三千七百六十四萬元領出（見他字第二一一號偵查卷第十五頁，彰化商業銀行存摺類存款未登摺明細表，第十六頁取款與存款憑條）。同日轉存入Ｅ○○設於彰化銀行東基隆分行個人活期儲蓄存款第一二九三九--七號帳戶內，共計三億五千三百六十四萬元，作為羅傑建設公司及崧威建設公司清償Ｅ○○先前貸予公司周轉所用之股東往來借款，再由Ｅ○○持該筆款項分別清償先前貸予Ｅ○○轉借公司周轉所用如附表二所示午○○等債權人之借款或支付其購買股票之差額價金（總計三億四千九百四十三萬二千七百九十二元，起訴書誤為三億五千一百五十萬元應予更正，見他字第四三號偵查卷第十七頁，彰化商業銀行東基隆分行匯出匯款明細表）。２、另於同日將中央票券公司匯入羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶款項內之八千萬元票款（見他字第二一一號偵查卷第二十二頁，彰化商業銀行存摺類存款未登摺明細表，第二十四頁取款憑條，第二十五頁匯款申請書、第十八頁彰銀東基隆分行匯出匯款明細表），轉匯至聯成食品公司設於彰化銀行潮州分行活期儲蓄存款第Ｚ000000000號帳戶內（見他字第四三號偵查卷第十二頁聯成食品公司往來帳目表、第十三頁彰化商業銀行潮洲分行入戶電匯轉帳收入傳票，另見本院卷二第三五頁至第四四頁，彰化銀行東基隆分行函與附件），用以購買八張面額各為一千萬元之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存款存單（存單見他字第四三號偵查卷第十四頁至第十七頁彰化商業銀行定期性存款存款憑條），供聯成食品公司周轉之用（Ｅ○○亦為聯成食品公司之負責人），亦據被告陳明匯款流向與書立明細在卷（二三八一號偵查卷第十六頁）。致使原由羅傑建設公司及崧威建設公司所簽發如附表一所示之十八張商業本票均無法兌現而遭退票（見他字第二一一號偵查卷第四六頁至第六五頁本票與退票理由單），是羅傑建設公司及崧威建設公司之經濟信用及商業信譽因而受挫，而致生損害於羅傑建設公司及崧威建設公司其他股東之利益甚明。

㈢、羅傑建設公司及崧威建設公司迄八十七年十月二十八日止，分別積欠被告股東往來借款二億八千六百三十六萬四千三百五十五元、二億三千九百十九萬三千四百九十一元，積欠聯成食品公司二億一千二百七十二萬八千五百五十三元之情，雖據被告提出羅傑建設公司及崧威建設公司八十七年一月份至十月份之總分類帳會計科目二一九二股東往來傳票及憑證共二十份、被告個人之活期儲蓄存款存摺共二十九本、羅傑建設公司活期存款存摺共二十二本及羅傑建設公司八十七年度會計科目二一二二應付帳款明細分類帳一份為證，並經證人戌○○（前任羅傑建設公司會計）證稱「：公司缺錢都是由被告負責調現周轉，至於被告如何籌措周轉金伊並不清楚，公司會計科目上所列之股東往來帳目，實際上都是被告借款予公司」等語，但依前開查該二公司帳之往來傳票及憑證所示，所謂股東往來與借款，均僅被告Ｅ○○一人，並無其他股東，顯見該二公司之財務狀況不建全，全由被告一人任意調度資金，至於商場常情，公司負責人雖有被告所辯之對外籌借現金供公司周轉之情事，但附表二所示之該等借款人，如確係借款予羅傑建設公司及崧威建設公司，直接由羅傑建設公司及崧威建設公司二司之帳戶往來即可，何需先轉帳至被告Ｅ○○之帳戶後，再由Ｅ○○決定應先清償何者，而被告Ｅ○○此次確係不法挪用，業據其於調查局訊問時詳陳動機，是被告將上開本票票款挪供羅傑建設公司及崧威建設公司清償積欠被告本人及聯成食品公司之借款顯為自己不法所有之意圖。且查，公司之經濟信用及商業信譽乃公司賴以維持之重要因素，公司一旦信用破產，商業信譽不再為人信任時，不論公司先前營運狀況如何，均難以維持正常營運，此應為經營羅傑建設公司及崧威建設公司之被告所無法諉為不知之事實，被告雖稱，羅傑建設公司及崧威建設公司前已對外舉債高達十八億餘元，每月利息亦高達一千四百萬元左右，但被告值此公司營運困難之際，更應善盡公司負責人應以公司利益為前提謹慎處理公司事務之義務，努力為公司挽回經濟劣勢，詎被告竟將本應用以清償公司所簽發之本票票款資金，挪供羅傑建設公司及崧威建設公司清償對其本人及聯成食品公司借款之用，直接造成羅傑建設公司及崧威建設公司商業信譽嚴重受損，其有為自己不法所有意圖甚明。

㈣、附表二之匯款予Ｄ○○0000000元，係被告借用Ｄ○○之戶頭於八十七年十月二十九日用以買賣聯成股票一百張，每張當天買進價位為四九點一元，加上手續費等，共支付0000000元，該款於八十七年十月二十九日匯入Ｄ○○帳戶，於八十七年十月三十日支付，除據Ｄ○○於調查局訊問與偵查、原審中陳明外（二三八一號偵查卷第二一頁、第三Ｏ五頁反面，原審卷第一二一頁反面），並有彰銀東基隆分行匯出匯款明細表、中國信託商業銀行存款歷史交易查詢報表（同上卷第二八頁至第三十頁，匯出與匯入時間與金額相符）在卷可查，至被告雖於調查局訊問時另稱支付中華商銀三重分行個人購買聯成股票之差額一百三十二萬元（同上卷第十五頁），與前開帳目不合，應以帳目為準，其所陳應係誤記。附表二之匯予申○○四千萬元（同上卷第三九頁跨行匯入匯款單、基隆市第二信用合作社八七年度存款交易明細表），申○○已詳陳係償還私人借貸（二三八一偵查卷第三三頁、第三五頁反面）而非為公司之借貸，被告迭以係清償公司借款為辯，應不足取。附表二之匯款予丙○○四千萬元，丙○○亦陳明係代償私人借款，並旋即提領（同上卷第六一頁至第七九頁陽信商業銀行跨行通匯交易確認表與支票，原審卷一二Ｏ頁）其於偵查中更明確陳明為個人借款而非公司借款（同上卷第第二七七頁反面）。附表二之匯款予午○○三千萬元部分，午○○復於調查局訊問與偵查、原審中陳明係償還私人借款（同上卷第八二頁至第八四頁，華南商業銀行存款往來明細等、第二八Ｏ頁反面、原審卷第一一六頁），附表二之匯款予陳桂玉二千萬元，曾清涼（陳桂玉之帳戶供曾清涼使用）亦陳明其中一千萬元係償還向其借款，另一千萬元則未說明要還那些人（同上卷第八八頁至第九六頁存摺影本等證物），附表二之匯款予張賢助二千萬元，係由申○○處理，借給被告並據張賢助先後陳明，並提出匯款條為憑（同上卷第九八頁，一百頁至第一一五頁交易明細表等證物，原審卷第一一六頁反面，原審卷第二Ｏ九頁至第二一四頁）。寅○○於原審亦稱借款於被告個人，並提出匯款於被告個人之匯款單（原審卷第一一六頁、第一二八頁），附表二之匯款予陳富淵0000000 元（起訴書誤為三百九十七萬元，同上卷一一八頁至第一二一頁之交易明細查詢等證物），該帳戶為陳富淵借被告Ｅ○○購買私人股票使用，業據陳富淵於調查局訊問與偵查中陳明（同上卷第一一七頁、第三Ｏ四頁反面），則被告此部分行為，確為其個人不法所有之侵占甚明。附表二之天○○四千萬元部分，天○○於原審亦陳明借款於被告甚而早自六十四年之羅傑、崧威公司尚未設立時即開始，並提出匯款予被告個人之匯款條（原審卷第一一六頁反面、第一四Ｏ頁、第一六九頁至第一九三頁），足見係借款予被告而非借款於被告所辯之羅傑與崧威公司。至被告前開轉匯行為係指示不知情之特別助理申○○為之，並據申○○於偵查中陳明（同上卷第二七九頁），申○○更陳明其為被告Ｅ○○處理為私人借貸，借被告五百萬元，並提出前後借款予被告個人之匯款條為據（原審卷第一一七頁、第二一八頁至第二二九頁），是非公司借貸甚明。附表二之證人卯○、葉郭快，亦均證稱借款於被告而非公司，並提出匯款於被告個人之匯款單（原審卷第一一九頁、第一二四頁至第一二七頁）。附表二陳威宏二千四百萬元部分，陳威宏、巳○○亦證稱借款於被告（原審卷第一二一頁）。附表二地○○二千萬元部分，地○○亦提出匯款通知單證明借款於被告個人（原審卷第一五一頁至第一五八頁）。附表二羅律銘0000000元部分（起訴書誤為一百五十三萬元），有匯款單為證（ 原審卷第三三五頁、本院卷二第三六頁），被告亦坦承以羅律銘名義購股票。另曾清涼（陳桂玉之帳戶供曾清涼使用）於偵查中亦陳明事先不知被告Ｅ○○匯款清償借款（同上卷第二八二頁），張賢助於偵查中復陳明申○○當天說要還錢才知道（同上卷第三Ｏ三頁反面，張賢助之帳戶資料見原審卷第二三一頁至第二五六頁），另申○○亦具狀稱被告於八十七年十月二十六日下午三點多稱快跳票，向其借款五百萬元，否則會垮掉，乃於是日交五百萬元予丁○○存入Ｅ○○個人帳戶，並據其提出存款憑條為證（原審卷第一九八頁），足見被告明知其本人與羅傑與崧威建設公司財務狀況不佳，意圖減免其個人債務，侵占其業務持有之公司款項，清償其私人借貸。

㈤、辯護意旨與被告所辯雖均以被告將公司之款項優先清償股東往來之欠款，似有不公平，但被告或聯成公司對羅傑、崧威公司既有權返還借款或應付帳款，被告所為依法有據為辯，並提出羅傑、崧威公司存摺總分類帳等證物（原審卷第二九頁至第三八頁，存摺原審卷第五五頁，股東名冊原審卷第五六頁，八十七年一月一日至十月二十九日全部傳票及憑證與存摺原審卷第六五頁，報紙原審卷第七十頁）。但查卷附羅傑、崧威公司之帳冊，股往來者僅被告一人（本院卷三第一三八頁），並無其他人或附表二所示之債權人，是被告所辯已屬無憑，再侵占罪為即成犯，被告犯罪之動機與目的已詳敘於前，其將款自羅傑、崧威公司活儲帳戶轉出匯入其個人帳戶或聯成公司之際，其既存有不法所有之意圖，則侵占之犯行已然成立，要與其嗣後更易其詞，辯稱附表二所載之債權人係借款於羅傑、崧威公司無關，是縱附表二所示之債權人天○○、午○○、巳○○、寅○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、丁○○、地○○、Ｂ○○、嗣後於本院分別陳稱，借款予被告或羅傑、崧威公司（本院卷二第八七頁），證人Ｄ○○、宇○○稱資金由被告Ｅ○○一人調度，同意被告以央票款先清償民間借款，證人丁○○稱被告先把錢匯入私人帳戶，再把錢轉入公司帳戶等情，證人宙○○稱他說公司週轉有困難向我借錢。證人丙○○稱他說借的時候是公司要用。另Ａ○○出據書面稱資金由被告調度，同意被告先清償民間債權人。然其等所陳與前開事證不何，且既借款予羅傑、崧威公司，何需先經由被告Ｅ○○轉手以股東往來名義再借給羅傑、崧威公司，是其等事後所陳，顯與實情不合，亦無礙被告犯行之成立。況證人即羅傑建設公司會計戌○○亦證稱被告向何人借款不清楚（原審卷第三二八頁），且附表二所示之款項中尚有確為被告所使用購股票之Ｄ○○、陳富淵部分，是被告嗣後於本院所陳，係借款供羅傑、崧威公司所用等詞，均屬推諉而不可取。至被告嗣後提出金融機構彙總表（原審卷第三一九頁）與財政部函、國信託銀行還款證明、臺灣中小企銀還款證明、大眾銀行還款證明、羅傑、崧威公司變更登記事項卡、剪報影本、清償中央票券公司債務證明、擔保品明細及土地謄本等與支付命令、支票影本（本院卷一第九十頁至第一九七頁、本院卷三第一八四頁至第二三Ｏ頁），用以說明事發後與金融機關協調情形以其其他民間債權，但侵占為即成犯，與其嗣後如何協調與其他民間債權無涉。另被告提羅傑公司財務報表、簽發予地○○、寅○○之本票、應付票款明細、財證部函、協助企業經營資金小組公文、抵押權設定契約（本院卷四第十三頁至第四四頁、第五十頁至第五六頁），其中財務報表所陳之與銀行團成立舒困方案與財政部函、小組公文、抵押權設定契約均與本件即成之侵占無關。至簽發予地○○、寅○○之本票，該二人已陳明借款於被告個人，是羅傑公司簽發予地○○、寅○○之本票，應係錢借予被告之羅傑公司保證票，此並據寅○○陳明，依此亦見被告將公司與個人財務不分，借機為前開侵占行為甚明。

㈥、被告聲請傳喚全部羅傑建設公司股東，經傳訊證人即羅傑建設公司之股東壬○○、癸○○、子○○證稱未借錢給公司亦未向公司借錢，乙○○稱不同意被告如此作，證人甲○○稱沒意見，隨便被告如何做，支持被告這樣做。證人黃○○稱對被告金錢處理方式無意見，證人甲○○稱不清楚，我是不同意。證人丑○○稱同意被告資金調度方式。證人辰○○稱不知道，同意與有信心。酉○○稱不清楚與同意。施建良稱信任被告。Ｃ○○稱由被告調度資金沒意見。玄○○稱不清楚，沒意見。戊○○○稱沒意見有信心，亥○草稱不清楚沒意見。以上證人所陳與本案被告即成之侵占犯行均無涉，至被告之辯護人陳明不需再傳訊其他羅傑建設公司股東，因其等縱到庭陳述，所陳與被告犯行無關，自無必要傳喚，又被告陳明不再傳訊之天○○、宙○○，因該二人以陳述明確，是亦無必要再為傳喚。被告具狀陳明以活儲轉帳與商事慣例相符，並提出八十七年十月二十九日資金流向以及說明千開事由之相關證物轉帳傳票、買進成交單、商業本票簽證承銷委請書、匯款申請書、明細分類帳、取款憑條等證物（本院卷四第八八頁至第一四三頁）僅為說明轉帳過程等情，與被告即成之侵占犯行無涉，併此敘明。

㈤、綜上，本件事證明確，被告所辯應係推諉而不足採，其犯行堪以認定，其於原審聲請傳喚簽證會計師作證，因本件侵占帳目明確，業詳敘證物於前，自無必要傳喚，且無礙其犯行認定，附此敘明。

三、刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院五十一年度台上字第五八號判例）。刑法第三百四十二條之背信罪，所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係，始得成立。如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍。上訴人如果確曾將其持有糧食局之公糧，撥償其個人所欠之債務，是對於本人之財產，直接取得不法利益，原判決論以背信，即嫌欠合（最高法院四十四年度台上字第九一號判例）。刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院四十二年度台上字第四０二號判例）。刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院三十年度台上字第二六三三號判例）。刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵佔罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，縱令侵占時另將較廉之物予以彌縫，而於侵占罪之成立，並無影響，即不能援用背信之法條處斷（最高法院三十年度台上字第一七七八號判例）。刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年度上字第一二一０號判例）。侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院四十三年度台上字第六七五號判例）。

四、依前開說明，核被告Ｅ○○所為，係犯刑法第三百三十六第二項之業務侵占罪，被告指示不知情之特別助理申○○為前揭行為，為間接正犯，其先後多次犯行，時間密接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，以一罪論，另檢察官移送併案審理之八十九年度偵字第三三二九號（包括八十八度他字第二二一號、八十八年度偵字第一八七六一號、八十九年度偵字第四０六三號、八十九年度偵字第三五三號）案件事實核與起訴之犯罪事實相同，自應併予審究。

五、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：㈠、羅傑建設公司設於彰化銀行東基隆分行活期存款第四一二二Ｚ000000000號帳戶於八十七年十月二十九日，並無一筆一百三十二萬元之款轉匯出（見他字第二一一號偵查卷第二二頁彰化商業銀行存摺類存款未登摺明細表），原判決誤為是日轉匯出一百三十二萬元。㈡、被告所犯係業務侵占，原判決誤為背信。㈢、起訴書所載附表二之金額，與證物有出入（詳如附表二），原判決未予更正，以上原判決容有未洽，是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告經營公司未能以公司利益為念，善盡公司負責人之義務，反而利用負責人職務之便，侵占公司款項，降低自身所受損失，招致公司其餘多數處於劣勢地位之債權人蒙受重大經濟損失，犯罪所生危害甚為嚴重，及其犯罪後態度與所提事後與銀行團舒困計劃及還款情形及檢察官具體求處被告有期徒刑二年六月等一切情狀，量處被告Ｅ○○有期徒刑二年六月。

六、檢察官移送併辦之八十九年度偵字第二Ｏ六三二號（包括八十九年度偵字第一六五一號、八十八年度偵字第一三三七一號）背信案件，與本件認定之侵占案件罪名與犯罪態樣均不同，無連續犯之裁判上一罪法律關係，應退回檢察官另依法處理併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條(普通侵占罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

刑法第三百三十六條(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。