臺灣高等法院九十年度上更(一)字第一八八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上更(一)字第一八八號

上訴人

丙○○

即被告

上訴人

乙○○

即被告

共 同指定

辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二

三三五號，中華民國八十七年三月四日、四月十五日第一審判決（起訴案號：台灣板

橋地方法院檢察署八十六年度偵字第八一五一號）提起上訴判決後，經最高法院發回

更審，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○、乙○○各有多項犯罪前科（均不構成累犯），仍不知改悔向上，二人共同基於意圖販賣安非他命營利之概括犯意聯絡，由乙○○由他處（堅不吐實上手）以低於出售價取得安非他命。丙○○購得分裝袋，共同分裝後，或由乙○○或由丙○○自民國八十六年一月間某日起至同年月十七日止，均在台北縣土城市○○街二五九巷一之九號五樓二人原住處，以新台幣（以下同）二千元至一萬元之價格，連續多次非法販賣安非他命予綽號「阿益」、「阿豐」、「泉姐」、「吳佐伯」及其他不特定人。嗣於八十六年三月十八日晚上九時三十分許，在上址原住處，丙○○為警查獲，並扣得待售安非他命二包（毛重三點五公克）及二人所有預備供分裝販賣安非他命之分裝袋一百二十五個，及販賣安非他命之帳單一紙。

二、另乙○○基於上開非法販賣安非他命之概括犯意，單獨於八十七年一月四日晚上台北市○○路統聯客運站附近，以三千元之價錢非法販賣安非他命一次給張振中，又於八十七年一月十六日晚上九時許在台北市○○○路交流道附近，以二千元之價錢非法販賣安非他命一次給張振中，嗣於八十七年一月二十二日下午四時許，在台北市○○○路○段二五○巷三六弄五六號五樓頂張振中住處，張振中為警查獲，而由張振中於警訊及偵訊中供稱，始悉上情（本院按：張振中另由檢察官依法偵辦）。

三、案經臺北縣警察局板橋分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令移臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○（下均稱被告）均矢口否認有於右開時地共同或單獨連續非法販賣安非他命之犯行，辯稱：扣案之帳單係渠等為朋友簽賭六合彩所記之入帳，安非他命係供己吸用，分裝袋係裝螺絲用，並非非法販賣安非他命所記之入帳云云。

二、然查被告乙○○與共同被告丙○○二人基於意圖營利之概括犯意之聯絡，於右開時地，由被告乙○○提供安非他命，分裝後，或由被告乙○○，或由共同被告丙○○，多次非法販賣安非他命予不特定人，之後將非法販賣安非他命之日期、數量、入帳、販賣者之簽章等內容記載於帳單之事實（參見八十六年偵字第七一二八號卷第四頁背面），業經共同被告丙○○於警訊時供述明確，而販賣者記帳便於查考以及作金錢流向備忘之用，鮮有記載買受人姓名，被告丙○○自白送貨對象，被告丙○○嗣後堅不吐實無從查証，就其個人送貨已有八次之多，另計乙○○此部分已非僅八次何況又有証人張振中指証。既有安非他命分裝袋、帳單扣案，自白應為真實可信。此外並有共同被告丙○○購入，預備供乙○○、丙○○二人非法販賣安非他命所用之分裝袋一百二十五個、及被告乙○○所有，供渠等非法販賣安非他命所用之安非他命二包（毛重三點五公克），以及被告乙○○、共同被告丙○○二人所有，供渠等非法販賣安非他命所用之帳單一紙扣案可證，參以倘若被告乙○○與共同被告丙○○二人僅有非法吸用安非他命之犯行，則渠等用量較少，何須預備扣案之安非他命之分裝袋多達一百二十五個？被告既非五金經營業者，自無以多量分裝袋裝螺絲之可能。足見該等分裝袋係渠等預備供非法販賣安非他命所用之物；再佐以台灣六合彩賭博係以每星期二、四之香港六合彩開獎內容為依據，而扣案之帳單記載入帳之日期為八十六年三月八日、十日、十七日，依序為星期六、星期一、星期一，均非香港六合彩開獎日，顯非渠等為他人簽賭六合彩之入帳等情，益證被告乙○○所辯及共同被告丙○○之供證，均係卸責之詞，委無可採，該部分之犯行洵堪認定

三、訊據被告乙○○對右揭事實欄二、部分所載之犯行部分，亦矢口否認，辯稱：張振中所言不實在，伊未非法販賣安非他命給張振中云云。惟本院查，該部分之犯行，迭據證人張振中於警訊時、公訴人偵查中及原審法院審理時證述屬實（參北檢偵查卷八十七年度偵字第二二六０號影印卷第八、十五頁，原卷第一五八、一五九頁），且被告與張振中二人素無仇隙，果若被告無非法販賣安非他命給張振中，揆諸一般常情及經驗法則，張振中應無故意誣陷之理。是本院認被告乙○○空言否認，要乃事後卸責之詞，不能採信，該部分之犯行亦洵堪認定。

四、綜上所述，被告前揭非法販賣安非他命之犯行部分，罪證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。

五、按安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會降低食慾、血壓、體溫會升高，影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制，並有輕微癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號函公告，將安非他命列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止使用，不得非法販賣、吸用及持有，並自七十九年十月十一日起生效。惟被告行為後肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，該毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定並將安非他命列為第二級毒品，如有販賣應依同條例第四條第二項之販賣級毒品罪論處。但前述麻醉藥品管理條例於被告行為時未經廢止。經比較結果以修正前之麻醉藥品管理條例第十條之一第二項第一款之規定較有利為被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於行為人之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品罪。被告等違反上開規定非法販賣安非他命，核其所係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告乙○○與共同被告丙○○二人間，對於自八十六年一月間起至同年月十七日非法販賣安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等其販賣前後非法持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其等先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又公訴人雖未及就被告乙○○前揭單獨非法販賣安非他命給張振中之犯行部分加以起訴，惟此部分犯行，因與已起訴之非法販賣安非他命之犯罪事實部分，方法相似時間緊接，顯係基於概括之犯意反覆為之，應屬連續犯，為起訴效力所及，本院自得一併審究，併此敍明。

六、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未及就被告尚有非法販賣安非他命給張振中之犯行部分，加以審究，尚有未洽。另查被告等行為後毒品危害防制條例業經公布實施，如前所述，原審未及比較新舊法而加以適用，即有未合。被告等上訴仍執陳詞，空言否認犯罪，而指摘原判決該部分不當，固無理由，惟原判決該部分既有上開可議之處，即應由本院將原判決該部分及其執行刑部分一併予以撤銷，並自為判決。爰審酌被告非法販賣安非他命影響他人身體健康，危害社會秩序並其各販賣之次數，及其品行、素行、行為之動機、手段、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑五年貳月。又扣案之被告乙○○所有之安非他命二包（毛重三點五公克），為違禁物，且係供被告乙○○與共同被告丙○○非法販賣安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，又扣案之被告乙○○、共同被告丙○○二人所有之帳單一紙及共同被告丙○○所有之分裝袋一百二十五個，均係供或預備供被告乙○○及共同被告丙○○非法販賣安非他命所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

七、至移送併辦意旨（八十七年度偵字第九六九四號）略以：於八十七年一月二十二日下午一時許，在台北市○○路一三四巷十弄五號二樓賀昭琴之住處，為警查獲安非他命（毛重零點五公克，淨重零點一五公克）、吸食器一個、內有安非他命殘渣之塑膠袋一個，賀昭琴供稱各該物品均為被告乙○○所有，且係由被告乙○○無償提供安非他命給賀昭琴非法吸用云云。本院查，此部分移送併辦之事實，應係被告涉嫌犯有無償轉讓禁藥罪，與前揭起訴部分之事實，均無裁判上一罪之關係，非本院所得一併加以審究，應將該部分退回原移送單位，由檢察官另行依法偵查，併此敍明。

八、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：

⑴非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。