臺灣高等法院九十年度上訴字第二一八七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二一八七號

上訴人

即被告

庚○○ 男四十

　　　　　　　　蔡文燦　律師

　　　　　　　　鍾永盛　律師

右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三九０號，

中華民國九十年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八

年度偵字第一四九一四號、第一六九五七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、庚○○（原名劉喜餘）於民國（下同）八十五年二月初於臺灣桃園地方法院民事執行處擔任執行法官時，經友人己○○（時任桃園縣警察局女警官）之表妹戊○○之介紹，認識在桃園縣桃園市○○街八號三樓經營「凱律開發股份有限公司」從事房地產買賣之業者丙○○，因林鋒呈與戊○○亟欲由法拍屋獲利，乃商請庚○○加以指導。乃庚○○認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，佯稱其可以協助丙○○順利得標；並於此後數次攜帶法院拍賣房屋之卷宗至桃園縣桃園市○○路一五七號二樓丙○○住處，以取得丙○○之信任。其後見時機成熟，乃經由戊○○向丙○○傳話，希望丙○○致贈勞力士金錶一只。嗣於八十五年五月間，庚○○、戊○○、丙○○相約在位於桃園縣桃園市○○路二０三號之某咖啡店見面，庚○○當面告知丙○○其中意之勞力士金錶，係與位在桃園縣桃園市○○路、成功路口「富貴鐘錶行」所展示標價為新臺幣（下同）卅四萬五千元之勞力士金錶同款。至八十五年五月下旬，丙○○即至友人林媽鎮之親戚所開設位於桃園縣桃園市之「合興鐘錶行」，以約三十二萬五千元之現金價格購買型號為一八二三八之勞力士金錶一只，旋將該只金錶交予戊○○，戊○○再於當日晚間電請庚○○至其位於桃園縣桃園市○○街卅七號八樓住處，親自將該錶交予庚○○。其後，庚○○又多次攜帶包括其承辦之八十五年度執字第三七八七號之拍賣抵押物卷宗（債權人為泛亞商業銀行股份有限公司，債務人為李祖明，聲請拍賣之抵押物為桃園縣桃園市○○路九五六巷九三巷一號地下層一層、地上層三層半之房屋及其座落之基地即桃園市○路段一三六五之六二、一三六五之四七號土地），至丙○○前開住處供丙○○選擇投標之標的，然均因庚○○無法踐履前開其與丙○○所約定之承諾，致丙○○遲遲未能順利得標。至此，丙○○始知受騙，乃將庚○○先前至其住處指導之錄影帶作成內容譯文連同錄影拷貝帶交予庚○○，以示其之不滿。庚○○自知理虧，亟欲透過戊○○將其所收受之前開金錶返還丙○○，並請丙○○交出前開錄影母帶，嗣其又透過己○○與丙○○接觸以緩頰，並於八十五年八月十一日早上至桃園縣桃園市○○路上之「法國巴黎婚紗店」與己○○見面，透過己○○將金錶交予戊○○，然丙○○堅持不肯收回該金錶，戊○○乃又將之退回己○○，越數日，庚○○又透過己○○邀約丙○○至「米堤西餐廳」見面談判交出前開錄影母帶之事，席間，庚○○退還丙○○前開金錶，丙○○亦交出前開錄影帶（非母帶，母帶已不知去向）予庚○○。

二、案經桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、訊據被告庚○○矢口否認右開事實，辯稱：證人丙○○、己○○、戊○○之證詞均不實在，伊無與丙○○、戊○○共商由伊配合以助渠等順利得標法拍屋之事，己○○先後曾證述伊將金錶拿到桃園市○○路上之「法國巴黎婚紗店」拿給己○○，後又改稱是伊把金錶拿到戊○○先生楊銘俊家才至「法國巴黎婚紗店」告訴己○○金錶已經放在楊銘俊家，再己○○與戊○○所說之伊之還錶過程亦不盡相符。伊所承辦之八十五年度執字第三七八七號之拍賣抵押物案件，係八十五年八月七日定底價，該案沒有停拍過，第一拍在八十五年九月廿五日，丙○○並沒有來投標；又，證人楊銘俊與己○○、戊○○具親戚關係，楊銘俊係附和渠等之供陳，且渠等供陳亦不一致云云。惟查：證人丙○○於調查站調查、檢察官偵查及原法院審理時迭次證稱：伊於八十五年農曆春節前透過戊○○認識劉喜餘，劉喜餘主動向伊表示願意配合讓伊順利標購屬意之法拍屋，配合之方式有不公告、預先告知底價、標單金額空白，由劉喜餘在開標時代填金額，劉喜餘並透過戊○○轉告要伊送勞力士金錶，戊○○傳話後之數日，伊、戊○○、劉喜餘在桃市○○路二０三號咖啡廳見面，劉喜餘告訴伊他要的金錶是與桃市○○路、成功路口之富貴鐘錶行所展示之標價為卅四萬五千元之勞力士金錶同款，伊即委託友人林媽鎮自台北市勞力士總代理購買一只劉指定之金錶，請戊○○交給劉喜餘，送金錶後，劉喜餘多次持法拍屋卷宗至伊桃園市○○路一五七號二樓之住處，並承諾不公告、預先告知底價，然該等案件卻仍然公告，底價亦比預先告知伊之底價高，致伊無法順利得標，伊記得其中一件法拍屋係桃園市○○路九五六巷九三弄一號三樓半透天厝，劉喜餘告訴伊底價八百萬元，結果開標時底價是一千多萬，致伊無法得標，伊對劉喜餘之出爾反爾不滿而去質問他，劉喜餘回稱未應允任何事，另因劉喜餘至伊住處時指導伊強制執行之問題，因速度太快，所以伊私下有加以錄影，事後因劉喜餘出爾反爾，伊就將錄影內容譯文送交劉喜餘，劉喜餘說是杜撰的，伊乃又將影帶拷貝交給劉喜餘，伊交影帶拷貝版給劉喜餘後，劉喜餘透過戊○○連絡伊，表明願退還金錶，伊不理會，劉喜餘又透過己○○遊說伊盡釋前嫌，己○○在八十五年八月十一日後某日約伊在「米堤西餐廳」談，並要伊將影帶母帶帶去，伊至「米堤西餐廳」赴約時，劉喜餘、己○○、辛○○已在座，劉喜餘要伊交出母帶，伊交給劉喜餘後（交付者非母帶），劉喜餘與辛○○先離去，己○○亦離去，伊等了很久，發現劉喜餘座位旁放一手提袋，裏面有伊送劉喜餘的金錶，伊送前開金錶之時間是八十五年三、四月間，該金錶是買卅二萬五千元，款式係勞力士第一八二三八號之款式，最後係在桃園市「合興鐘錶行」購得的等語。而證人林媽鎮亦於調查站證稱：伊確受丙○○之託告知其嫂子李熊秋麗（開設「合興鐘錶行」）丙○○所欲購買之勞力士金錶，後來是丙○○直接向李熊秋麗購買的，嗣後（亦在八十五年間），丙○○有賣給伊一只普通型之勞力士金錶，該金錶之型式係勞力士第一八二三八號之款式云云（見一四九一四號偵查卷卷第七十九頁）。證人李熊秋麗於調查站證稱：伊有於八十五年五月廿二向台北市之「永達鐘錶公司」訂購勞力士一八二三八Ｂ型式之金錶，至於轉售予何人已忘記等語（見一四九一四號偵查卷卷第一０三頁）。證人即「永達鐘錶公司」職員林恆生亦證稱：「合興鐘錶行」確有於八十五年五月廿二日向「永達鐘錶公司」購買勞力士一八二三八Ｂ型式之金錶云云，並提出銷貨統計表一紙為據（見同上卷第一０五頁志第一０七頁）。則證人丙○○所指購買金錶贈予他人，嗣又收回之情節，應屬可信。證人戊○○在調查站調查、檢察官偵訊及原法院審理時先後證稱：伊在八十四年底八十五年初左右介紹劉喜餘、丙○○二人認識，因當時伊和丙○○都想由法拍屋方面獲利，伊有介紹渠二人在桃市○○路二０三號某咖啡店碰面，當日談到日後由劉喜餘運作，讓伊及丙○○順利得標法拍屋，利潤由渠等三人共享，劉喜餘說可以透過不公告、告知底價、丙○○在標單上不寫標購金額，開標時再由劉喜餘填寫三種方式來幫丙○○得標；在該前開咖啡廳見面後約一個月，劉喜餘向伊說花要事先插，丙○○若要他幫忙必須有前謝，他中意勞力士金錶要伊轉告丙○○買錶送他，伊轉告予丙○○，丙○○購得金錶後拿給伊，伊拿到錶當晚即電請劉喜餘到伊位於桃園市○○街三七號八樓住處，將錶交給劉喜餘，劉喜餘在數天後和伊到丙○○之桃園市○○路家中，劉喜餘拿法拍屋資料給丙○○挑選，丙○○挑中桃園市○○路九五六巷九三弄一號的房屋，劉喜餘就要求丙○○進場競標，後來該二人合作之詳情伊就不知道，然後來劉喜餘、丙○○分別打電話責怪伊，伊才知雙方合作未能成功；八十五年八月十一日上午伊之結婚日，己○○受劉喜餘之託將金錶拿到伊先生楊銘俊位於桃園市○○街三二號家中交給楊銘俊，要伊將錶退還給丙○○，伊電話聯絡丙○○，然丙○○氣憤地表示不接受退還金錶、手中握有伊和劉喜餘到其家中談法拍屋的影帶，伊只好再聯絡己○○把金錶拿回去處理等語。證人楊銘俊於八十八年八月廿五日在調查站調查時證稱：己○○於伊結婚日即八十五年八月十一日將一只金錶拿到伊家中，要求伊拿給戊○○，伊於一、二日後即將該金錶交給戊○○，伊從外包裝上看到該金錶是勞力士牌，至於款式則伊不清楚等語。證人戊○○之證詞核與證人丙○○之證詞尚相符合，則被告確有以職務上會將配合丙○○，以協助其順利標購法拍屋為餌，以誘使丙○○餽贈其勞力士金錶，使丙○○果因此陷於錯誤而購買勞力士金錶相贈乙節，應可認定。證人己○○另於原審供證：在此之前他們如何談事情我都不知道（按：指丙○○、戊○○、被告合作法拍屋之事項），是後來劉喜餘打電話給我說他要出事情了，因有人拿蒐證的錄影帶請教律師傳到他的耳裡，問我認不認識丙○○，我是透過戊○○約丙○○出來，地點是在米堤西餐廳；丙○○在米堤西餐廳有向我把事情說明，他希望劉喜餘不要躲著他，並希望我安排他們會面，有事情好談；我轉告劉喜餘，劉喜餘說現在這個情形不可能與林碰面，劉喜餘並且在八十五年八月十一日至婚紗店（他是開他岳父的黑色賓士車），他是當天凌晨三、四點打電話叫我等他，他確有在該婚紗店向我說他已經把錶拿去楊銘俊的家裡，劉喜餘後來有叫我請丙○○把錄影帶還給他，說事情不需要搞得太僵，最後是在米堤西餐廳，丙○○把錄影帶交給劉喜餘，至於金錶是如何還到丙○○的手上我已經不記得，最後在米堤西餐廳見面的人有我、丙○○、辛○○、劉喜餘四人；... 錄影帶及金錶的事都是事後劉喜餘、丙○○向我轉述，我並不知道錄影帶是何內容，但丙○○有把錄影帶的譯文拿給我看，我看過之後認為劉喜餘、丙○○之間不可能沒有事，就把譯文傳真給劉喜餘（劉喜餘家中的傳真機），劉喜餘也有把該份傳真拿給辛○○看，我並且有問劉喜餘與丙○○之間到底如何，劉喜餘就一直要我去哄、安撫丙○○，叫丙○○把錄影帶還給他，在米堤西餐廳交錄影帶那一次，我是因為之前就沒有參與，之後也不想參與，所以劉喜餘、丙○○見面後我就和辛○○到另一張桌子聊天，讓劉喜餘、丙○○自己去解決，而且我有看到丙○○當時拿一個袋子交給劉喜餘，該袋子很明顯的可以看出來裡面裝兩捲錄影帶云云。其證詞核與丙○○供證有關其交出錄影帶予被告之情節確與事實相符；又該錄影帶若非如丙○○所言有將被告至其家中商談法拍屋之事項拍攝進入，衡情被告應無告知己○○有人拿蒐證錄影帶請教律師，而亟欲透過己○○從中緩頰，並拿回該錄影帶之理。且與己○○素不相識之乙○○亦於原審證稱：伊第二次在「米堤西餐廳」與被告會面時，被告向伊表示有被錄音並被拍成錄影帶，更可見己○○、丙○○證述之上情非虛。再查，乙○○另又證稱：伊第二次和劉喜餘等人在「米堤西餐廳」見面，感覺到劉喜餘和己○○的對話好像是大哥哥對妹妹講話，不覺得渠二人有何仇怨等語。則被告所辯：己○○設詞誣攀云云，自無足採。又，證人己○○供證被告於八十五年八月十一日至「法國巴黎婚紗店」向伊說其（被告）已將金錶拿去楊銘俊家之詞，雖與證人戊○○、楊銘俊所證稱是己○○於該日將錶拿至楊銘俊家，請楊銘俊轉交予戊○○乙節，不盡相符。然證人己○○最初於八十八年八月十七日接受調查局調查時亦陳稱：被告於八十五年八月十一日至「法國巴黎婚紗店」門口將金錶交給伊，託伊轉交給戊○○，伊拿到該金錶後就將該金錶拿到楊銘俊家中，請楊銘俊轉交給戊○○等語。可見己○○於嗣後改稱上開各詞，即有可能係因記憶淡忘所致。依前揭證人所述各節，相互勾稽，關於被告有請託己○○返還勞力士錶乙節，均屬相符，自可採信；尚不得僅因細節些許不符，即謂渠等所有證詞並非實在。再者，被告承辦之八十五年度執字第三七八七號即桃園市○○路九五六巷九三弄一號之房屋拍賣案件，雖於八十五年九月廿五日始為第一拍，據該次拍賣筆錄所載，該次拍賣無人投標應買。然被告係於八十五年五月廿日即接辦該案，而據證人丙○○、戊○○之證詞，該時渠等早已共商合作法拍屋，該二證人證稱記得該案之法拍屋即非全然無因。另觀諸該案案卷，桃園市○○路九五六巷九三弄一號之房屋確如丙○○所陳係一三樓半之透天厝，亦可見其證稱被告有將此案案卷攜予其閱覽之詞非虛。又查，依丙○○之供證，被告將其承辦之有關法拍屋之卷宗攜帶至丙○○住處供丙○○閱覽者共有多宗。因之，丙○○陳稱渠有至法院投標但無法得標者，應係誤認；尚不得僅因丙○○有此錯誤之陳述，即謂證人丙○○、戊○○之證詞均不可採。另查，卷附被告向多位政要、媒體散發之聲明書中，所提及其遭丙○○、戊○○、己○○等人設詞誣陷，其並錄下其與己○○、丙○○之妻之電話對談內容，作成譯文，以證實其之清白。然觀諸該等電話錄音譯文內容，並無從得見係何人對何人設詞攀誣，亦無法證實何人確係清白。況據證人己○○陳明：第一份錄音譯文事實上是劉喜餘把手錶收下來又把錶退還給戊○○才錄下來的，當時丙○○認為劉喜餘出爾反爾不願意收回所送的金錶，才會講說不拿；而且戊○○、丙○○之前本來就認識，戊○○不需要冒劉喜餘的名義去騙金錶，而且丙○○送的是男錶不是女錶；第二份錄音譯文當時伊是指丙○○有一條槍砲的案件要去服刑（丙○○想要先為家裡存一筆錢才會想去標法拍屋），當時劉喜餘已經把錶退還給戊○○，丙○○認為劉喜餘出爾反爾，可能他們之間談話丙○○有說了一些重話，伊就向丙○○說不需要如此，丙○○才會說要向劉喜餘道歉，伊說手錶在戊○○那邊要劉喜餘去拿，是因丙○○不肯把錶收回去，而且之前他確實把錶拿回嘉義的家中放，而且他還說他不可能笨到把錶放在法官宿舍裡，他甚至告訴伊與他電話聯絡的時候，要儘可能講一些對他有利的話，只是伊都是很自然的與他對談並沒有講反於事實對他有利的話，是他自己將我的話錄下再加以解釋；第四份譯文中說丙○○的女友要如何再對劉喜餘行賄都是劉喜餘自己說的，另外伊是認為劉喜餘本來就收了丙○○的手錶，並且還有錄影帶的事情，本來就有把柄在人家手上；第五份譯文是伊和戊○○要找劉喜餘出去喝咖啡，並不是我要假冒戊○○的名義替丙○○邀劉喜餘；... 且該份譯文最後面說丙○○想對他說對不起，應該是在前面的譯文中提到丙○○要對劉喜餘道歉的同一天、同一次對談中談到，只是被劉喜餘把錄音岔開來隨便剪接過來云云。其解釋尚非不合情理，由此得見片面式之電話錄音，其內容得因不同之人解釋而具不同之意義，實不足證明何等事實。被告前開所謂之反蒐證電話錄音，並不足為其有利之認定。本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定。

貳、核被告庚○○之所為，係犯八十一年七月十七日公布（舊法）貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。被告行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月廿三日修正公布，並於同日施行，其中之第五條之法定刑原為「七年以上有徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金」，修正為「七年以上有徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」，比較修正前及修正後之該法條之法定刑，顯係修正前之該法條規定之法定刑較輕，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用較輕之修正前之該法條論罪。又，公訴人雖認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，然修正前之貪污治罪條例既已針對公務員利用職務上之機會詐取財物另為特別規定，則依特別法優先適用之原則，自應適用修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之法條論罪；因起訴事實既與本院認定事實同一，爰依法逕行變更刑法第三百三十九條第一項之起訴法條。另查，修正前貪污治罪條例第七條固規定有審判職務之人員犯該條例第五條第一項第三款之罪，加重其刑至三分之一，然被告為本案之犯行時，係職司民事執行事務之處理，該項事務之處理核與審判迴異，此依法院組織法第二條之規定係將民事、刑事、其他法律規定訴訟案件之審判與非訟事件（民事執行事務即屬之）分別並列，即可知之，因之，本案尚無該條加重規定之適用，併此敘明。

參、原審基此適用修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十七條（誤為第十六條) ，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項之規定，並爰審酌被告之職務為司法官，本應清廉公正自持，以維護司法清譽，博得人民信賴，竟不思此途，反透過其之職務之執行收受賄賂、藉機詐取財物，危害司法公信程度至為深遠，其犯後亦未見絲毫悔意，並審酌其之犯罪手段、犯罪所得之多寡等一切情狀，量處有期徒刑捌年貳月。被告係因犯貪污治罪條例經宣告有期徒刑以上之刑，自應依修正前之該條例第十六條、刑法第三十七條第二項之規定，併宣告褫奪公權肆年。

肆、公訴意旨另以：被告庚○○係台灣桃園地方法院之法官，於八十五年五月間任職民事執行處法官時，因友人之介紹而認識時任「南華觀光企業股份有限公司」（設於桃園縣桃園市○○路一五一號、下稱南華公司）董事長乙○○及職員甲○○。乙○○正因與南華公司前任董事長陳金隆間有債務糾紛及公司經營權之爭而甚感困擾，嗣認識庚○○法官後，即藉機詢問如何處理上開債務等問題，庚○○知悉內情後即告訴乙○○，伊既為南華公司之名義負責人，即可以南華公司名義簽發本票予公司債權人，再由公司債權人持本票聲請裁定後對公司強制執行進而查封財產，以此干擾公司之正常運作後，並可依此令陳金隆交出公司之經營權，庚○○並表示，如有進行強制執行程序時，伊可從旁協助，並對李女暗示如要人幫忙，應送禮以示好，而伊正好中意某一款手錶。乙○○聽後，即於同年五月間，以南華公司負責人名義，簽發本票予案外人丁○○，分別為五十萬元、五百八十萬元之本票二張，並於同年六月十四日及同年七月五日，分持上開本票至台灣桃園地方法院，聲請對債務人南華公司強制執行，俟取得法院之本票強制執行裁定後，乙○○即於同年七月十八日，代丁○○以上開五十萬元本票強制執行裁定（未確定）向法院聲請開始強制執行程序，適上開對南華公司開始強制執行案分由庚○○法官承辦，庚○○知悉上開案件是乙○○意圖利用法院取得強制執行名義對南華公司之財產執行查封以便取得實際經營權，竟利用職務之便，在尚無本票裁定之「確定證明」及「送達證書」之情形下，仍於同年七月二十五日，親自率員到南華飯店，對南華飯店內之財產進行強制執行查封程序，惟因是日強制執行查封額超過債權人原聲請之五十萬元債權額，為使程序合法化，即私行通知從事保全業之友人辛○○（即為南華公司之鐵衛保全有限公司負責人）轉知乙○○應速追補債權額以免查封違法，乙○○即於翌日補追加債權額五百八十萬元之聲請狀。後乙○○為感謝庚○○之協助，乃於同年八月初某日，由甲○○陪同，在桃園市縣○路附近之「米堤西餐廳」內，交付一只價值三十二萬餘元之「馬可波羅」金錶予庚○○，庚○○收受該只金錶後隨即離去。其後庚○○另於同年十月十五日強制執行程序結束前，通知丁○○到法院領取對第三人之債權收取命令，而丁○○隨即至世華銀行領取南華公司之存款六十七萬元。因認被告此部分令涉犯八十一年七月十七日公布（舊法）貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪云云。公訴人認被告涉有修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，無非以：被告如何與乙○○、甲○○等認識及見面等情，業據證人陳怡宏、乙○○、甲○○、辛○○等人陳明在卷，而上開如何收受金錶之事，亦據證人乙○○證實在卷（乙○○並經法務部調查局測謊，結果證實其所言均為真實，有該局鑑定通知書及鑑定內容資料在卷可參），並有金錶銷售資料及證人丁○○、鐘錶店負責人等之證詞在卷可參；且被告處理原法院民事執行處八十五年度執字第四三八七號、八十五年度執字第五五九五號執行案件，其程序多有違反規定，為其主要之論據。惟訊之被告庚○○則堅決否認有收受賄賂犯行，辯稱：㈠證人乙○○指證送手錶予伊之時間點前後不一致、其指證之行賄目的前後不一致（包括向伊諮詢法律之謝意、為了感謝伊對其所涉本院八十五年自字第一四一號偽造有價證券之案件（上訴台灣高等法院後之案號即為八十六年度上訴字第五三四八號）之指導）、其指證向「遠東鐘錶行」購買馬可波羅鑽錶之款式前後不一，亦與該鐘錶行之負責人張振榮、葉富坤之證詞不相符，另檢察官未將親至龍潭女監訊問證人乙○○之筆錄附卷，調查站亦未將乙○○八十八年八月廿日調查筆錄附卷。㈡伊執行八十五年度執字第五五九五號案件時，均係依法執行，無何不法，而且查封時不須有確定證明，終局執行發案款時才須有確定證明。㈢證人辛○○所證均不實在，辛○○曾在其審理之八十六年度桃簡字第一０九號確認本票債權不存在之訴對伊關說，在八十五年度執字第五五九五號執行案件中，則叫伊早點發案款。另調查站未將辛○○八十八年五月十三日之調查筆錄附卷。㈣證人陳玉蓮所陳不實，伊雖認識該員，但沒有指示其關於分案上的任何事項。㈤證人丁○○證稱查封清冊是其交給法院人員，然事實上係陳金隆交給法院人員的，其所證稱有陪乙○○去買鑽錶之事應係調查站先將乙○○之調查筆錄交給其過目，要其配合說的。㈤伊與證人陳宏怡無何瓜葛，其之證言均不實在。㈥書記官黃貴忠在伊於八十五年七月十九日於審理單上批示「命補確定證明書或送達證書」後，並沒有調閱八十五年度票字第三五六八號給伊看，是伊於八十五年八月十二日批示調閱後，黃貴忠始調閱。㈦證人甲○○所稱認識伊之時間點不一致，其餘之其之證詞均不實在。㈧調查局對證人乙○○、甲○○所作之測謊鑑定不實在等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院五十年臺上字第一三００號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。經查：

㈠本案據舉發人乙○○及證人陳怡宏、甲○○、辛○○等人之供述，固可得徵舉發人乙○○曾為南華公司經營權之問題多次與被告見面、請求協助；另依證人陳玉蓮、黃貴忠之證言，及原法院民事執行處八十五年度執字第四三八七號、八十五年度執字第五五九五號執行案卷之內容，亦可得見該等案件分案及處理程序與規定多有未合。惟按貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪以當事人間有無要求、期約或收受賄賂，為其構成要件，此關諸該法條之規定自明。從而，被告有無索求賄賂，舉發人乙○○致贈金錶，自應為調查之重點。

㈡舉發人乙○○於偵審中雖迭次指證因伊請教南華公司經營權之問題而致贈金錶予被告；然其所指索賄過程，致贈之「馬可波羅」金錶是否確實存在，有無交付被告，其供詞則有甚多瑕疵：

⒈乙○○於桃園縣調查站調查員訊問中指陳：伊於八十五年六月間與丁○○前往桃園縣桃園市○○路之「遠東鐘錶行」購買馬可波羅0000- 000型，價值約三十一萬四千元之鑽錶一只云云（見一四九一四號偵查卷第三十頁背面、第一一七頁背面、第一五０頁背面）。證人丁○○亦供證：有陪乙○○買錶，並幫助殺價，金錶以約三十二萬購得等語（見同上卷第二四八頁）。然證人即「遠東鐘錶行」之修理技師葉富坤卻供證：該鐘錶行於八十五年

五、六月間賣出之「馬可波羅」錶係0000-000型，以二十三萬五千九百元成交（見一四九一四號偵查卷第二八六頁背面）。此後，證人丁○○經調查員提示金錶型號資料方始改稱：「馬可波羅」錶係0000-000型，以二十三萬五千九百元成交云云（見同上卷第二九八頁背面）。則乙○○所指陳：向「遠東鐘錶行」購買馬可波羅0000-000型，價值約卅二萬元之鑽錶一只乙節，是否實在，自容懷疑。

⒉一般人對於手錶之型號固然甚少在意，而未能明確分辨；然乙○○在調查站調查員訊問中既詳細指證係「0000-000型」，自應有其相當之確信，而不容以「誤認」為由，補正其供詞之瑕疵。

⒊乙○○又指證：辛○○電告「向法官請教問題要表示誠意、要體面，妳真的很不上道，妳以為這是什麼地方，在桃園向法官請教問題怎無何表示」云云。然據證人辛○○證稱：並無此等情事等語（見一四九一四號偵查卷第九十四頁）。乙○○另指證：再「米堤西餐廳」內交付「馬可波羅」金錶時，有辛○○、甲○○陪同、目睹等語。然亦為證人辛○○、甲○○所否認（見同上卷第九十一頁背面、第一八七頁背面、第一八八頁背面）。

㈢乙○○、甲○○經調查局測謊，鑑定結果認：「乙○○稱：㈠其曾致贈劉法官手錶等禮物；㈡劉法官有收取其致贈之禮物... 經測試無情緒波動之反應，應未說謊。甲○○稱：㈠乙○○致贈劉法官禮物時其未在場；㈡其不知劉法官有無收取手錶。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊。」，固有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽。然測謊本可能因施測環境及受測者之身體健康狀況之影響而有一定之誤差，並非百分之百精確，且關於犯罪行為有無之直接事實，亦不宜作為測謊之題目，否則豈非所有犯罪之認定均付之測謊，即可輕易解決。因之，在乙○○之指證有前述重大瑕疵之情況下，自不宜單以測謊之結果做為指證，據以認定乙○○果然有交付金錶予被告之事實。

㈣綜上各節，本件既無從認定乙○○確然有交付金錶予被告之事實；尚不得僅執「乙○○曾為南華公司經營權之問題多次與被告見面、請求協助」、「被告對原法院民事執行處八十五年度執字第四三八七號、八十五年度執字第五五九五號執行案卷分案及處理程序與規定多有未合」等，與犯罪構成要件無關之情事，即推定被告有對於職務上行為收受賄賂之犯行。此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴意旨所指之對於職務上之行為收受賄賂罪犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，就此部分遽予論罪科刑，尚有未當。被告之上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院決將原判決關於此部分撤銷，改為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭