臺灣高等法院九十年度上訴字第五七六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第五七六號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○

右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴

字第九０九號，中華民國八十九年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法

院檢察署八十八年度毒偵字第二０七四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十六年五月二十二日執行完畢，仍不知悔悟，竟意圖營利，於八十八年二月八日下午一時許，因接獲經警授意之不詳姓名者佯擬購買第二級毒品安非他命之電話，旋與之合意出售，並談妥交易之價格、數量及交付之時間、地點，再偕同與其具有共同營利犯意聯絡之劉德鎰（業經本院另案判處有期徒刑貳年，緩刑伍年），共同攜帶前於八十八年二月初，向不詳姓名之友人，以新臺幣三千元之代價所販入，施用少量後，備供賣出之安非他命一包（淨重一‧四二公克，包裝重０‧五八公克，起訴書記載為二公克），前往交易，乙○○並將該包安非他命交由劉德鎰持有，且囑倘發現員警，即將之丟棄。嗣於同日下午五時許，乙○○與劉德鎰驅車駛抵桃園縣楊梅鎮國道中山高速公路楊梅交流道附近，擬將安非他命出售予該不詳姓名者之際，劉德鎰當場為埋伏之員警查獲而未得逞，並扣得劉德鎰丟出車外之上開安非他命一包，乙○○則趁隙逃逸。

二、案經桃園縣警察局大園分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分並函轉國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署，復經該署軍事檢察官為不起訴處分確定後，函移臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按司法警察詢問犯罪嫌疑人時，非有情況急迫且記明筆錄之情形，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一百條之一及之二，分別定有明文。本件證人即桃園縣警察局大園分局埔心派出所警員陳嘉雄於劉德鎰涉嫌販賣第二級毒品案本院調查時，經已到庭陳明於訊問被告劉德鎰之際，並未錄音等語（本院八十八年度上訴字第四四八五號案八十九年二月十六日訊問筆錄）。查司法警察違反上開規定，於無急迫情況且經記明筆錄之情形下，竟未全程連續錄音，則該警訊筆錄之製作顯有瑕疵，本院自難援另案經已判決之共犯劉德鎰之警訊筆錄，資為認定本件被告乙○○犯罪之論據，先予敘明。

二、訊據被告乙○○，固坦承偕同劉德鎰攜帶一包安非他命於驅車行經楊梅交流道之際，遇警圍捕，劉德鎰並當場為警逮獲，及扣案之安非他命乃其交由劉德鎰持有，且囑如發現員警即將之丟棄等情不諱，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：因伊與綽號「阿忠」之友人約定在楊梅交流道集合後，再共同出遊，遂偕同與「阿忠」並不認識之劉德鎰前往，至所攜帶之安非他命，乃供彼二人施用云云。

三、經查：

（一）另案經已判決之共犯劉德鎰於偵查中坦稱：「八十八年二月八日下午一時許，乙○○接我去逛街，他接到電話就到楊梅交流道，因為有人要跟他買安非他命」：：：他（指乙○○）先（把安非他命）放在我手上，他說我若看到警察，叫我丟掉，我的座位丟東西較方便：：：（問：陪乙○○賣安非他命？）對」；「（扣案安非他命是）朋友乙○○的，他說叫我看到警察就丟掉：：：（問：八十八年二月八日下午五點與乙○○去楊梅交流道做什麼？）去賣毒品給一個我不認識的人，警察有跟一個向我們調（安非他命）的人一起上車，所以我就被捉了」等語（臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二四七三號偵查卷第十七頁及反面、第二一頁及反面），核與證人即查獲劉德鎰之警員陳嘉雄於劉德鎰涉嫌販賣第二級毒品案本院調查時結證稱：「（問：本案如何查獲？）依據檢舉人的檢舉，因檢舉人本身有煙毒前科，他告訴我們說，乙○○問他要不要安非他命，他不堪其擾，就告訴本所警員，檢舉人就和他（指乙○○）約定時間、地點，假裝要買，由本所警員會同查獲：：：檢舉人當時在車上：：：查獲當時被告（指劉德鎰）確實有把毒品往外丟」等語相符（本院八十八年度上訴字第四四八五號案八十九年二月十六日訊問筆錄），並有當場查獲之安非他命一包扣案可稽。該扣案之結晶，經送請鑑定結果，確為甲基安非他命（淨重一‧四二公克，包裝重０‧五八公克），亦有法務部調查局八十九年一月四日（八八）陸字第八八０九四七八七號鑑定通知書一紙附本院八十八年度上訴字第四四八五號案卷（第二四頁）可佐，足徵被告確有與劉德鎰擬共同販賣安非他命予不詳姓名者之情，至為灼然。至劉德鎰嗣雖於其被訴販賣第二級毒品案原審及本院審理時均翻異前供，改稱並非前去販賣安非他命，及扣案之安非他命係擬供己施用等節，惟既與前揭事證不符，顯係卸責並迴護被告乙○○之詞，未足採據，本院亦認無再予傳訊之必要。被告於本院調查及審理時，附合劉德鎰之上開說詞，辯稱扣案之安非他命係供彼二人出遊時施用云云，亦無非避就、卸責之詞，不足採信。

（二）按販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告既堅不吐實，致本院無從查得其販賣之實際利得，惟被告與擬向其購買安非他命之不詳姓名者，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告確有藉販賣安非他命之行為，從中營得不法之利益甚明。又本件係員警為計誘被告而授意該不詳姓名者以電話向被告佯稱擬購買安非他命，於該不詳姓名者之主觀意思上，既乏購買之真意，則被告販賣安非他命之行為，於客觀上並無達既遂之可能，僅止於未遂（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。

四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項（原審判決書記載為第一項）第二款所稱之第二級毒品。核被告乙○○販賣安非他命尚未得逞之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其與另案經已判決之劉德鎰間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告之販賣安非他命犯行已達既遂，尚有未洽，惟此僅涉及犯罪階段之認定有誤，尚不生變更起訴法條之問題。又被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十六年五月二十二日執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。被告已著手於販賣安非他命犯行之實施，因該不詳姓名者於主觀上缺乏購買真意之障礙而未遂，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑，並先加後減。

五、原審基此認定，援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、擬販賣毒品之數量、所可能獲取不法利益之多寡、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑四年，及以扣案之安非他命一包（淨重一‧四二公克，包裝重０‧五八公克），係查獲被告持以供販賣之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。經核其認事、用法及量刑，均無違誤，應予維持。被告提起上訴仍執前詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

六、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，先後於八十八年二月一日（二次）、同年月二日凌晨、同年月二日、同年月四日中午，分別在桃園縣楊梅鎮○○道、桃園縣楊梅國中前、桃園南崁（二次）、桃園縣龍潭鄉山子頂附近等處，連續多次販賣第二級毒品安非他命予不特定之人施用，因認被告乙○○涉有連續販賣第二級毒品罪嫌部分，非但為被告所堅決否認；且查，本件公訴意旨僅以共犯劉德鎰於警訊（該警訊中之自白不得採為證據，已如前述）及偵查中之自白，執為認定被告有罪之唯一論據，而按共同被告之自白，不得作為認定其他被告有罪之唯一證據，法院仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明與事實相符，即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，迭經最高法院著有判例可資參照。此部分既查無其他積極證據足佐，顯不得僅據劉德鎰於偵查中之唯一自白，即遽為被告不利之認定，惟因公訴人認與前揭論罪、科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。