臺灣高等法院九十年度聲字第一六四五號

台灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十年度聲字第一六四五號

異議人

即受刑人

甲○○

右列聲明異議人因盜匪案件，以檢察官之指揮不當，聲明異議，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人於民國（下同）七十六年十月間因盜匪案，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十二年十月確定並入監服刑，嗣經七十七年及八十年減刑後，於八十一年二月二十五日假釋出獄，而於八十四年八月八日假釋期滿，詎法務部於八十六年二月二十一日以（八六）監決字第五○三一號函令所屬檢察官，不當執行指揮盜匪殘刑。聲明異議人雖曾於假釋期間內另犯偽造文書案件，惟該案之起訴期日（八十二年八月七日）係於刑法八十三年一月二十八日修正前，依刑法第一條、第二條相關規定，自應適用新法公布實施前有關撤銷假釋之規定，並不受法務部以行政命令八十三年法檢字第一○一八五號關於修正刑法第七十九條第二項規定適用疑義函示之拘束，爰依刑事訴訟法第四百八十四條規定，對於檢察官前述執行聲明異議云云。

二、查本件聲明異議人於七十六年間因涉犯盜匪等案件，經台灣台北地方法院以七十六年度訴字第一五六六號就聲明異議人所犯盜匪罪部分判處有期徒刑十二年，就竊盜罪部分判處有期徒刑十月，定應執行刑為有期徒刑十二年六月；聲明異議人不服提起上訴，經本院以七十六年度上訴字第四○八七號判決上訴駁回，聲明異議人不服再提起第三審上訴，經最高法院以七十七年度台上字第二二九○號判決上訴駁回而確定；嗣因中華民國七十七年罪犯減刑條例公布施行，經本院分別以七十七年度聲減字第六七一八、一四六六三號將聲明異議人所犯竊盜罪減為有期徒刑五月，所犯盜匪罪減為有期徒刑八年，應執行有期徒刑八年二月；嗣復因中華民國八十年罪犯減刑條例公布施行，經本院以八十年度聲減字第三八四四號再就聲明異議人所犯竊盜罪再減為有期徒刑二月十五日（中華民國八十年罪犯減刑條例盜匪罪不得減刑），應執行有期徒刑八年二月確定；嗣於八十一年二月十五日假釋出獄（假釋期滿日期為八十四年八月八日）。嗣聲明異議人於假釋期間復因犯偽造文書案件，經本院以八十四年度上更一字第九五五號判處有期徒刑三月確定，而撤銷聲明異議人前述假釋，應執行殘刑三年五月十四日等情，此分別有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣台北地方法院七十六年度訴字第一五五六號判決、本院七十六年上訴字第四○八七號判決、最高法院七十七年度台上字第二二九○號判決、本院七十七年度聲減字第六七一八號、七十七年度聲減字第一四六六三號、八十年度聲減字第三八四四號裁定，本院八十四年度上更一字第九五五號判決、台灣台北地方法院檢察署八十七年度執緝字第一一一號等執行卷，附卷可稽。

三、再按刑法第七十七條至第七十九條及第七十九條之一於八十三年一月二十八日修訂公布施行；修正後之刑法第七十八條之規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其於判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」，修正後之刑法第七十九條之規定：「在無期徒刑假釋期後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限。」；惟八十三年一月二十八日修正前之刑法第七十八條則係規定：「假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。因過失犯罪者，不適用前項之規定。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」；從而依八十三年一月二十八日修正前之刑法第七十八條之規定，因假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而撤銷假釋者，其假釋之撤銷固應於假釋期滿之前為之，惟果依八十三年一月二十八日修正後之刑法第七十八條之規定，假釋中因故意更犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍得撤銷其假釋；其於判決確定在假釋期滿後者，亦得於判決確定後六月以內，撤銷假釋。是本件首須究明者厥為八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條至第七十九條之一之規定，於本件聲明異議人有無適用？質言之，有關本件聲明異議人於假釋期中更犯他罪，得否於聲明異議人假釋期滿後，適用八十三年一月二十八日修正後相關之規定，而撤銷其假釋？關乎此，刑法施行法固無明確之規定，惟本院參諸刑法施行法第七條「刑法施行前，宣告緩刑或准許假釋者，在刑法施行後撤銷者，應依刑法之規定。」之立法精神，並參以法務部八十三年五月二十日八十三年法檢字第一○一八五號函示意旨，認八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條至第七十九條之一之規定，於執行中受刑人應有其適用。

四、如前述，本件聲明異議人前述假釋期滿日為八十四年八月八日，是本件聲明異議人於八十三年一月二十八日刑法第七十七條至第七十九條之一修訂公布時，其假釋尚未期滿；易言之，於八十三年一月二十八日刑法第七十七條至第七十九條之一修訂公布時，本件聲明異議人尚係假釋中執行保護管束之受刑人，揆諸前述刑法施行法第七條之立法精神及法務部八十三年五月二十日八十三年法檢字第一○一八五號之函示意旨，八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條至第七十九條之一之規定，於斯時假釋中執行保護管束之本件聲明異議人自有適用。本件聲明異議人既於假釋期中之八十一年十月間更犯偽造文書罪，而於假釋滿後始經本院判處有期徒刑三月確定，從而法務部以八十六年二月二十一日法八十六監決字第五○三一號撤銷本件聲明異議人之前述假釋，於法並無不合；本件聲明異議人之前述假釋既經合法撤銷，則台灣台北地方法院檢察署檢察官因之執行本件聲明異議人因撤銷假釋所餘之殘刑，於法洵無不當。本件聲明異議人就檢察官前述因撤銷假釋所餘殘刑之指揮執行聲明異議，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。

台灣高等法院刑事第十庭