臺灣高等法院九十一年度上易字第二九○○號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第二九○○號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ 女 民

右上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第六二七號，

中華民國九十一年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九

十年度偵字第一五一七四號，含臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第六三○五號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○參加國立成功大學法律研究所入學考試未獲錄取，竟基於意圖散布於眾之概括犯意，自民國八十九年十月間某日起，連續以載有「丁○○的著作『行政法三十六講』是東吳大學法律學系學生的上課共同筆記，收來評學期成績也順便裝訂成冊、打字印刷出版書。這樣子算丁○○的著作嗎？又聽說八十四、八十五年間，丁○○出題，全部考題都出自該本『行政法三十六講』以回饋共筆學生和大肆促銷謀利。他真是一個沒品德的偽善學者」、「憲法、行政程序法，保障人民權利之旨意都不懂，如何能作育英才？原來他只是濫竽充教席，衣冠楚楚，文章抄抄，用一大堆不相關資料，虛張聲勢而已，誤人子弟沒良心」等內容之行政訴訟狀影本，向丙○○、甲○○、邱聯恭等人，不實指摘純涉丁○○之私德，以毀損其名譽。因認被告涉犯刑法第三百十條第二項加重誹謗罪嫌云云。

二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此所謂認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

三、本件檢察官指訴被告涉犯前開加重誹謗罪嫌，無非係以告訴人丁○○之指訴、行政訴訟狀影本及證人丙○○、甲○○之證詞，暨證人丙○○、甲○○係教授刑法，邱聯恭教授民事訴訟法，被告若需法律專家支援，亦應僅就與刑法、民事訴訟法有關部分，分別請教各證人，被告竟將無關之前揭事項一併交付各證人，顯非出於請教法律問題，為其主要論據。本件被告經傳喚雖未到庭，據其前之供述，固不否認有於卷附行政訴訟狀上記載右述各詞，惟辯稱：甲○○、邱聯恭教授分別係其就讀成功大學法律研究所學分班講授刑法、刑事訴訟法及民事訴訟法課程之老師，丙○○則係其保成補習班刑法、刑事訴訟法之老師，所指告訴人之行政法三十六講出自東吳大學學生共同筆記，乃聽自保成補習班方謙（即黃源浩）老師所述，而告訴人出題全部出自『行政法三十六講』，亦有雙榜文化事業出版公司發行之『八十七年法研所投考指南』為據，伊將行政訴訟狀及（續）一、二狀影本交予甲○○等老師，係為向其等請教法律問題，絕無散布於眾意圖云云。

四、按刑法公然侮辱與誹謗二罪，固均在侵害對方之人格、名譽等個人法益，然誹謗罪所指摘傳述者為具體足以損及他人名譽之事實，公然侮辱則係指未指定具體之事實為抽象之謾罵或嘲弄，倘被告並非抽象謾罵，而有具體事實之指摘與傳述，應屬誹謗罪之評價範疇。本件檢察官所指被告在行政訴訟（續）一、二狀敘述：「他真是一個沒品德的偽善學者」、「憲法、行政程序法，保障人民權利之旨意都不懂，如何能作育英才？原來他只是濫竽充教席，衣冠楚楚，文章抄抄，用一大堆不相關資料，虛張聲勢而已，誤人子弟沒良心」云云，查其內容不外為對成功大學法律學研究所教授兼所長之告訴人，就其學識、品德行為之「抽象評論」，縱涉謾罵嘲弄，然並非「具體事實」之指述。此與對一般人稱以「小偷、神經病」，對醫師以「蒙古大夫」、「收紅包」謾罵之，同屬出於抽象之謾罵或表示輕蔑之意，尚難認已具體之指摘。被告此等對於告訴人之抽象評價，對告訴人之名譽及社會上信用、評價，難謂無何減損，然被告既非以言語、文字、圖畫或動作公然為之，除得依民事侵權行為法則請求損害賠償外，尚不得遽以刑法加重誹謗罪責相繩。檢察官忽略刑法加重誹謗罪之構成要件（至被告並無散布於眾之意圖，詳見後述），祇因被告於偵查中坦承上開指訴告訴人學識、人品之負面評論，係其所寫，即認此部分行為係犯加重誹謗罪，尚有誤會。

五、再按言論自由乃憲法所保障之基本權利，任何人或國家均不應任意加以侵害，惟為維護個人隱私權，使不受不合理之侵害，並為避免妨害他人名譽、信用，刑法妨害名譽及信用罪章乃定有侮辱、誹謗、損害信用之處罰，其目的在於賦予言論自由以合理之約束及規範。而刑法誹謗罪之成立，除行為人在客觀上有指摘或傳述足以毀損他人名譽之事實外，尚須主觀上有毀損他人名譽之故意，方具構成要件該當性，至行為人是否具有主觀構成要件之故意，尚須依當時具體情況客觀判斷之。立法者為免爭論，於一般誹謗罪之情形，以刑法第三百十一條明定阻卻構成要件事由，只要行為人之行為係以善意發表言論而客觀上符合該條所規定之要件者，縱足以造成毀損他人名譽之結果，亦不該當於誹謗罪之構成要件，探求此規定之意涵，亦可知立法者意欲尋求名譽保護及言論自由間之折衷。因此，名譽之保護，並非無所限制，否則倘任憑箝制言論，適足為社會一般多數人之害，亦阻礙整體人類社會之進步及公共利益之推展。而證據法則上，倘無證據足證行為人係出於惡意所為，即應推定其係以善意為之，此即所謂「真正惡意原則」（actual malice）之主要意涵。職是，本件被告是否確有誹謗之事實，端視其是否有誹謗之故意及所描述是否屬實而定。倘無證據證明被告有誹謗告訴人之故意，或有相當證據足徵被告所述屬實或有相當理由確信所述屬實，而難謂其有真正惡意，除有具體反證外，自應認為係出於善意為之。

六、經查：

㈠告訴人就『行政法三十六講』一書，雖否認為其任職於東吳大學，上課學生所作之共同筆記，然告訴人於八十二年九月初版之行政法三十六講「自序」中引言稱：「余自民國七十七年九月，擔任東吳大學法學院法律學系『行政法』一科之教席起，即為是否指定及指定何等教材所苦。．．．不得以乃由學生自願輪流錄製上課筆記，再由本人稍事訂正，歷年來均係如此。唯此一作法，難免使諸生無法事先作充分之預習，課堂上亦無暇作充分的雙向溝通，．．．為此，乃將過去上課筆記以電腦處理，權充教材，供作諸生預習之用及補最近出版之若干佳構的不足。．．．」等語，此有告訴人及被告所提之『行政法三十六講』自序一文可考，足見告訴人自承該書係出自東吳大學學生之上課筆記。再觀之本院卷附該書之部分內容，不乏以「學生甲、乙發問」，再由「老師解答」之問、答方式著作而成，益堪信被告所指「丁○○的著作『行政法三十六講』是東吳大學法律學系學生的上課共同筆記」一語，並非無稽。

㈡被告於行政訴訟（續）一狀中所指：「丁○○的著作『行政法三十六講』，是東吳大學法律學系學生的上課共同筆記，收來評學期成績也順便裝訂成冊、打字印刷出版書。這樣子算丁○○的著作嗎？」一語。被告辯稱係聽自保成補習班化名「方謙」之黃源浩律師所述乙節，除經證人黃源浩於原審調查中結證：「（在何時教過被告課程？）時間有點模糊，被告是我在保成補習班教授行政法課程的學生沒錯，我記得被告上課的時間是在假日，上課時間約三個月」、「．．被告上課時間約九十年初左右」、「（你是否在課堂中表示丁○○所著作『行政法三十六講』是東吳法律系學生上課的共同筆記？）我確實說過蔡老師所著作的『行政法三十六講』是學生上課筆記打字後的著作」等語屬實（見原審卷第一七三、一七四頁），並經原審當庭勘驗證人黃源浩上課之錄音帶，確認其確於上課中向全體聽課學生表示：「．．．丁○○老師有一本很重要的名著，什麼東西呢？如大家所熟悉的『行政法三十六講』嘛。這一本書我們就必須指出，這本書寫來有一點名不正言不順，或者有欠光明磊落，因為剛剛講過這本書是他在東吳上課的時候，某一年的時候，上課的時候要求大家作共同筆記，結果到了學期末把共筆拿回來改一改，然後書就出來了，這種情況之下，這本書到底是他的著作呢？還是學生的著作呢？說起來有一點問題。」等語無訛（見原審卷第一七八頁所附勘驗筆錄）。可見被告上開所指聽自補習班老師乙節為真。況被告亦明白表示其有去中央圖書館查證，而告訴人亦不否認其有送『行政法三十六講』書冊予中央圖書館（見本院九十一年十一月十一日訊問筆錄），則以被告年歲已長，仍奮學不倦，亟欲參加國立成功大學法律研究所考試，而行政法又屬必考科目之情節以觀，其有至中央圖書館翻閱該書，殊屬可能。從而，被告此節所指已有所憑，並非出於個人杜撰，當無惡意虛捏事實以誹謗告訴人。

㈢雙榜文化事業出版公司出版之「八十七年法研所投考指南」一書中，就成功大學法研所之行政法部分，特別指出：「應由丁○○老師出題。由於前年題目全部出自其行政法三十六講一書，故去年已無此現象」，有該「八十七年法研所投考指南」一書可憑。此內容與被告於行政訴訟（續）二狀內所稱：「聽說八十四、八十五年間，丁○○出題，全部考題都出自該本『行政法三十六講』」一語，對於成功大學法律學研究所行政法考題與行政法三十六講一書間之關連性，確屬相仿之描述。以被告就讀於成功大學法律學研究所學分班，並致力參加八十八學年度法律研究所碩士班乙組之入學考試而言，因深信「八十七年法研所投考指南」對於成功大學法研所考試分析與介紹為真，而奉為圭臬，並非顯然逸出常理。被告所指成功大學法研所行政法考題全部出自行政法三十六講一節，既有足信為真實之相當依憑，在出題年份亦得以特定之下，因懷疑出於告訴人因素而與成功大學進行訴願、行政訴訟，並在高度懷疑告訴人之品德操守下，對於告訴人出版發行『行政法三十六講』一書之動機、目的，加以評述，認係「回饋共筆學生和大肆促銷謀利」云云，事涉成功大學法研所入學考試命題是否妥適之評論，與多數人之公共利益有關，要難遽指被告係出於誹謗之真正惡意。

㈣告訴人因參加成功大學八十八學年度法研所碩士班乙組之入學考試未獲錄取，不服行政院八十九年十二月十三日台八九訴字第三四八八九號再訴願決定，始向高雄高等行政法院提起行政訴訟，並提出行政訴訟（續）一、二狀於高雄高等行政法院。查該行政訴訟狀內載皆為：「指摘．．未依法行政，批評決定書及成功大學之訴願答辯書．．．等」、行政訴訟（續）一狀內載之內容大部分為：「批評成功大學審查評分違反行政程序法，請求國家賠償．．等」、行政訴訟（續）二狀內載大部分為：「反駁成功大學之答辯書」，有該行政訴訟狀、行政訴訟（續）一狀、行政訴訟（續）二狀在卷可稽，是被告以僅極小篇幅論及告訴人著作、人格之評論。再依證人丙○○於偵查中結證：「八十九年十月一日與被告認識後，被告曾與其討論關於告訴人收受五萬元一事，可否成立行賄罪」（見偵字第一五一七四號卷㈡第九頁），證人甲○○證述：「被告塞入行政訴訟資料後，並向其請教法律問題」（見同上卷第八頁反面、第九頁），於本院到庭供證：「因為我當時在成大授課，有教過被告，他給我看是要講丁○○書是亂寫，叫我要提防他，他給我看，是要我幫她修改。我沒有幫她修改。資料我也沒有時間看。她有跟我說，她在打行政官司。她也有向我請教法律問題。」（見本院九十一年十一月十一日訊問筆錄），足見被告辯稱其交付行政訴訟狀之主要目的，在請教師長提供法律意見乙節非虛。蓋以被告所認識任教成功大學法研所學分班之師長中，對行政訴訟有專門研究之教授正係與之有利害關係之告訴人，在未確定其他有限之師長對於刑事法或行政法是否均有能力提供意見前，交付上開行政訴訟資料尋求協助，並不違常情，要不得強行以學科界線割裂法律知識，認被告獨能就甲○○、丙○○所教授之刑事法問題提出請教，方始合理。舉例言之，對於執業律師，亦不得因該律師專攻刑事法，率指其不具擔任民事訴訟或行政訴訟代理人之資格。檢察官無何積極證據足徵被告有散布於眾之犯意，竟以被告將超出刑法部分之整份行政訴訟狀影本全數交予甲○○、丙○○，逕認其與請教問題之情形有別，應係基於散布於眾之意圖，不僅失之臆測，並背離現實常情。至前述之行政訴訟狀影本，被告雖持之請教邱聯恭教授，然遭邱教授婉拒，未經其收受，此為被告及告訴人所不否認（見本院九十一年十一月十一日訊問筆錄），並經證人邱聯恭教授於原審調查證述明確（見原審卷第一八○頁），檢察官此部分指控，顯與事實不合。

七、按我國司法院大法官會議釋字第五百零九號解釋文，明確揭櫫：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條定有明文，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其真實者不罰，係針對言論內容與事實相符之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為雖不能證明言論為真實，但依其提出證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等旨。準此，檢察官於刑事訴訟程序中，依法應負行為人「故意」誹謗之舉證責任。本院認為基於權衡公共利益與個人名譽、經濟信用保障，避免人民因恐於統治者施以刑罰箝制，或動輒以私權保護為由，極度限縮人民言論自由基本權利之保障，行為人是否構成刑法上誹謗罪，必合於誹謗罪之構成要件，且有「積極證據」足徵係出於「惡意」傳述、指摘，始得以該罪相繩。倘基於善意，為自辯及保護合法利益，與多數人之公共利益有關，而發表言論、文字者，即不得論以誹謗罪責。查被告於行政訴訟狀中為上開指摘，既聽聞補習班老師，復至圖書館為必要之查證，衡情被告於撰寫訴狀當時，應有相當之確信其為真實。尤其，被告持之交付訴狀之對象，乃其欲請教法律問題之二位老師，非無關之人員或大眾傳播業者，顯示其主觀上確係煩請老師研究，並無以之散佈於眾之意，難以刑法誹謗罪相繩。

八、此外，復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指加重誹謗犯行，既不能證明被告犯罪，原審因此依法為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

九、至檢察官上訴意旨另指被告另向行政院研考會、法務部、教育部、政風處、監察院、成大教師評議會，寄送前開行政訴訟狀等犯行。因該部分事實，未在起訴事實範圍內，本件又諭知無罪，依法兩者間無裁判上一罪關係，自非本院所得審究，特予指明。

十、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭