臺灣高等法院九十一年度上訴字第四八二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第四八二號

被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一九三五號，中華民國

九十年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字

第一七八七九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國（下同）八十七年十月間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑二年七月，緩刑四年，甫於八十八年三月八日確定，現仍在緩刑期間，竟不知悔改，復於九十年十月十九日中午十二時許，與年約十九歲綽號叫「婷婷」之女友，行經臺北縣三重市○○路○段一八七號前時，因見該戶樓下大門未關，復按該址四樓之電鈴無人應門，乙○○認有機可趁，乃與「婷婷」二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「婷婷」在樓下把風等候，乙○○持路邊撿拾而來可供兇器使用長約六、七十公分之木棍壹支，撬開上址四樓房屋之大門，無故侵入丙○○所居住之上開住宅後（侵入住宅部分未據告訴），即自內反鎖大門，下手竊取洋酒一瓶、金飾八件、玉飾珠寶四件、手錶二支、銀飾二件、七星牌香煙一條、香水一瓶（以上物品均已包裝成一袋）及SONY牌V8攝影機一台、新臺幣四千九百元。於行竊過程中，同日十三時許，適逢丙○○返家，「婷婷」即尾隨丙○○上樓，因乙○○反鎖大門，丙○○無法以鑰匙開啟大門，「婷婷」即向丙○○佯稱欲找該丙○○之兒子阿祥，並同時繼續按該址四樓電鈴通知乙○○，乙○○得知屋主丙○○已返家，即持上開竊得之物自屋內往外逃跑，丙○○在門口見乙○○自屋內衝出時，立即雙手抓住乙○○，乙○○為脫免逮捕，用力轉身掙開丙○○，致丙○○撞到牆壁（未成傷），並轉身逃跑，丙○○再度自後抓住乙○○，乙○○竟以其所有隨身攜帶之噴霧劑朝丙○○臉部噴灑後，丙○○因臉部及眼睛受嗆（均未成傷）而鬆手之際，乙○○即轉身逃跑下樓，「婷婷」亦趁隙逃離現場，丙○○大喊捉賊，而為聞聲趕來的鄰居謝鴻祥逮捕報警查獲，並扣得上開竊得之物及其所有供犯罪所用之噴霧劑一瓶。

二、案經臺北縣警察局三重分局報請報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於前揭時地侵入被害人丙○○之住宅行竊，但矢口否認有準強盜犯行，辯稱：當時伊出來雙手都拿東西，見到被害人丙○○即轉身脫逃，並未用力甩開被害人丙○○，且噴霧劑是隨便噴，並未對被害人丙○○噴灑，「婷婷」是伊女友，是向「婷婷」說要上樓找朋友，要她在樓下等，她並不知道伊要去偷東西云云。

二、惟查：

（一）右揭事實，業據被告先後於警訊、偵查中坦承：「我用：：棍子打開門鎖後進入行竊財物，婷婷在樓下把風」，「我有拿噴霧劑噴被害人眼睛」（見偵查卷第五頁），「我按電鈴，沒有人應門我就上去了，因樓下大門沒有關」，「我用一支木棍約六、七十公分，我把木棍插入鐵門內將鐵門打開進去的，進去之後沒有人就拿了洋酒、攝影機等物，我有翻動他們的東西，後來主人回來，他有喊叫，我有噴他噴霧器，噴霧器是在我口袋，噴他是怕被捉到要趕快跑」（見偵查卷第二十七頁背面），及於本院調查中供認：「我知道我錯了，原審認定事實沒有錯，請求法官給我自新的機會」等語不諱（見本審卷第十三頁），核與被害人丙○○於警訊及偵查中所指訴：「我看到就立刻用雙手抓住犯嫌衣服，我當場看犯嫌手中一手提攝影機，另一手拿著一袋東西」，「犯嫌用力將我推開，因而使我撞到牆壁，於是我又馬上抓住犯嫌的手，犯嫌就立刻轉身用防狼噴霧劑，噴我的眼睛後逃逸」，「：：我就捉住那個男的（指被告），那男的推開我，我就撞到牆，我又捉他，他就用噴霧器噴我，噴完後就跑，我大叫抓賊：：」（偵卷第六頁背面、第三十一頁背面），及於原審指訴：「被告從我家出來時雙手都有拿東西，我喊抓賊，並從正面抓住被告衣服，被告用力轉身將我甩開，然後跑下樓梯，我從後面抓住被告肩膀後面衣服，被告就放下手上東西，從他背包中拿出噴霧器噴我左臉，我的鼻子眼睛很嗆，於是我就放手，被告就逃了」等情節相符（見原審卷第三十九頁），並經證人謝鴻祥於警訊時及原審證稱：「追捕過程中，犯嫌身上斜背一個黑色包包，手上提著一只紅色袋子」，「（警方所起獲之贓證物，是否從犯嫌乙○○所背之黑色包包及紅色袋子內起獲？）是的」，「：：我是看到屋主及丙○○先生在追被告，我就幫忙追，因為被告跌倒，我抓到被告告訴他不要反抗，：：我在警察局有聽到丙○○說被告從房子出來時，用噴霧器噴他，：：我在警察局知道警察從被告的身上或袋子內查到噴霧器」等語屬實（見偵查卷第八頁背面、原審卷第四十一頁），此外，復有台北縣警察局贓物認領保管單及被告竊盜之物品照片四紙附卷可資佐證。再被害人丙○○於警訊及偵查中雖供陳被告逃逸時曾將其推開，然為被告所否認，且原審質之被害人丙○○：「被告從你家中出來時（究竟）有無推你？」被害人丙○○答稱：「被告從我家出來時雙手都有拿東西，我喊抓賊，並從正面抓住被告衣服，被告用力轉身將我甩開（即並未直接出手推她）：：」（見原審卷第三十九頁），足見當時過程係被告被被害人抓住時，為脫免逮捕先用力轉身將被害人甩開撞到牆，被害人再抓住被告，被告就放下手上東西，從其背包中拿出噴霧器噴被害人臉部，被害人因鼻子、眼睛受嗆而鬆手，被告乃乘機轉身逃逸甚明，被害人丙○○前於警訊偵查中所供被告當時曾用力推開我云云，顯係未說明清楚所致。又被告犯罪所用之棍子，係從路邊撿來長約六、七十公分，直徑約二公分之木棍，並非自備之塑膠棍子，業據被告先後於原審偵審及本院供述明確，參以「塑膠」棍子衡情應難以插入鐵門內將鐵門撬開，故被告於警訊供稱：伊係用自備之塑膠棍子打開門鎖進去云云，要難採取。

（三）次查，被害人丙○○於原審指述：「我當時從樓下上樓時，有一女子尾隨我上樓，看我在開門打不開時，該女子卻按我家門鈴，我告訴他我家沒人，請她不要按，她說要找我兒子阿祥，我說沒這個人，她還繼續按門鈴，並說我兒子可能在睡覺，叫我一起下樓去打電話叫醒我兒子，我不願意下去，我們約講了十分鐘，該名女子下去之後五分鐘又上來，說電話忘了，叫我一起下去打電話，我不肯，她又繼續按門鈴，按的很急，我從打不開家門到被告衝出來，該女子與我拖延大約十五分鐘」（見原審九十年十二月五日筆錄），衡諸常情，若「婷婷」全然不知，何以「婷婷」於見被害人返家後，即尾隨上樓，並當著被害人之面連續按門鈴，當被害人告知家中無此人時，「婷婷」反而違背常情，繼續多次按門鈴，應係在於拖延被害人開門的時間，並急欲將被害人以打電話為由帶離現場，且「婷婷」見被告趁隙脫逃之際，亦趁隙緊急離開，俱見「婷婷」知情，且與被告有犯意聯絡及行為分擔至明。

（四）綜上所述，被告所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處，最高法院四十二年度台上字第五二三號著有判例；又按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年度台上字第五二五三號亦著有判例。本件被告自承其持以行竊之木棍長約六、七十公分，在客觀上對於人之生命、身體，顯然足以造成危險性，應屬兇器無疑。又被告以木棍撬開被害人之大門侵入住宅，竊取財物得手後，為脫免逮捕而對被害人丙○○施強暴，核其所為，其犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，應論以刑法第三百三十條第一項、第三百二十九條之加重準強盜既遂罪，被告與年約十九歲之「婷婷」間，就加重竊盜罪部分，雖具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然被告於竊盜得手之後，臨時起意，為脫免逮捕對被害人實施強盜部分，「婷婷」並未與被告之間有何犯意聯絡及行為分擔，應屬單獨正犯。

四、原審據而論科，固非無見，惟查，本件被告係以木棍撬開被害人住處大門而入室行竊，並未超越或踰越門扇而入室行竊，自無踰越門扇可言（最高法院二十二年上字第四五四號判例參照），原審認被告係犯攜帶兇器，踰越門扇竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，自有違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當及量刑過重，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告有如事實欄所載之論罪科刑情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，目前仍在緩刑期間再度犯罪，及被告係因一時貪念致罹刑章，為求脫免逮捕，對被害人施暴，情節並非嚴重，被害人丙○○亦未受傷，於原審審理時並表示被告年輕識淺，希望予以從輕量處，以及被告犯後尚能坦承部分犯行，頗表悔悟及其他一切情狀，仍按原審量處如主文所示之刑，以示懲戒。扣案之噴霧器一個，係供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告於警訊及本院供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至被告行竊所用之木棍一支，據被告於警訊及本院供述該木棍已丟棄，故不另予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十條第一項、第三百二十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第十二庭

附錄 本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂罰之。

刑法第三百二十九條（準強盜罪）：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第三百三十條第一項：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。