臺灣高等法院九十一年度上訴字第五七Ｏ號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第五七Ｏ號

上訴人

甲○○

即被告

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第

一五九三號，中華民國九十年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方

法院檢察署九十年度偵字第一三六四六號，暨移送併案審理案號：九十年度偵字第一

八四九七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十八年六月間之某日，在其舅舅程開春（業於同年八月五日死亡）位於臺北縣三重市○○路○段之住處，受程開春之託保管附表編號至所示手槍、具殺傷力之改造手槍及子彈後，旋未經許可，將附表編號至所示槍枝及子彈攜至其位於臺北縣三重市○○路○段一七九巷八之一號二樓住處寄藏；復另行起意，於九十年一月間之某日，在臺北縣三重市○○街五十六號其經營之電動玩具店內，受綽號「阿地」真實姓名年籍不詳之成年男子委託，寄藏「阿地」之男子所交付如附表編號所示均具殺傷力之手槍及子彈（同時受託寄藏如附表編號所示未具殺傷力之子彈，不另論罪）。甲○○再於九十年一月間之某日，將所寄藏如附表編號至所示之手槍、子彈，連同「阿地」前於同時交付保管即附表編號所示未具有殺傷力之子彈，均移置於其不知情女友戴瑞蘭位於臺北縣三重市○○街十八號六樓之八租處。嗣於九十年六月三十日凌晨三時許，因涉嫌毒品危害防制條例案件經警聲請搜索甲○○女友戴瑞蘭上址租處時，甲○○遂主動向警方自首並交出其寄藏於床鋪下如附表編號至所示手槍、具有殺傷力之槍枝及子彈後，再於製作警訊筆錄時，復主動向警方自首寄藏附表編號所示槍枝及子彈部分之犯罪，並帶同警方自上址住處之鞋櫃中起出編號所示均具殺傷力之手槍、子彈，而報繳上開槍枝及子彈。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚未到庭陳述，惟據被告甲○○於原審所為之陳述，其固坦承於前揭時、地，為其已死亡之舅舅程開春寄藏如附表編號至所示之槍枝、子彈，以及於九十年六月三十日為警查獲如附表所示之手槍、子彈等事實，惟辯稱：沒有「阿地」這個人，第三把（即附表編號）槍彈，是程開春在與前二把槍彈同一時間、地點交給其云云。經查：

㈠被告甲○○如何分別寄藏程開春所交付如附表編號至所示之槍彈，以及寄藏該名綽號「阿地」之男子所交付如附表編號所示之槍彈等情，業據被告於警訊及檢察官初次偵訊時坦承不諱在卷，核與證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查員廖述寅、王永州分別於原審到庭具結證述查獲及製作警訊筆錄之情節相符（見原審卷第四十四頁、第五十九頁），並有槍彈照片三幀，及扣案如附表所示之槍枝、子彈可資佐證。足徵被告前於警訊及檢察官初次偵訊時之自白，與事實相符。

㈡扣案之上開槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以比對顯微鏡比對法及試射法鑑驗結果如次：⑴附表編號一之送鑑九釐米制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000），認係比利時FN HERSTAL廠製BROWNING型制式口徑九釐米之半自動手槍，槍號 A147621，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。⑵附表編號二之送鑑九釐米制式子彈八顆，認均係制式口徑九釐米之半自動手槍用子彈，彈底標記分別為WIN LUGER9mm（五顆，經試射三顆）及PMC LUGER 9mm （三顆），認均具殺傷力。⑶附表編號三之送鑑八釐米改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）仿 BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力。⑷附表編號四之送鑑八釐米制式子彈四顆，認均係制式口徑0.38吋之半自動手槍用子彈，其彈底標記分別為AP AUTO 380（三顆）及WINAUTO380（一顆），認均具殺傷力。 ⑸附表編號五之送鑑八釐米改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）認係德國 PERFECTA廠製半自動型口徑8mm金屬模型槍，將槍管內之阻鐵車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力。

⑹附表編號六之送鑑八釐米改造子彈一顆，認係以制式口徑 8mm空包彈（其彈底標記為G.F.L.8mm）加裝圓錐狀直徑約8mm之金屬彈頭而成，具子彈完整結構，認具殺傷力。此有該局九十年七月十三日刑鑑字第一０五０一五號鑑驗通知書乙紙可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一四三六一號偵查卷第三十四頁），則扣案如附表編號至之槍枝及子彈，均具有殺傷力乙節，應屬無疑。

㈢被告甲○○雖於偵查及原審時改稱上開查獲之槍枝及子彈，均係程開春分批所交付，並無綽號「阿地」之人，係一時緊張口誤云云。然查，觀諸被告於警訊時所為之陳述，對於受託寄藏該些槍彈之時間、地點、過程，受何人之託寄藏等情，均為詳細之交待，復對綽號「阿地」之人的年紀、身材特徵為詳細描述（詳見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一四三六一號偵查卷第四頁至第八頁），再佐以程開春早已於八十八年八月五日死亡，縱屬程開春所有亦無從追訴，是被告於警訊時實無為刻意隱瞞或迴護他人，而編派係一綽號「阿地」之人所寄藏之理由，況證人即製作被告警訊筆錄之員警王永州亦於原審到庭具結證述：筆錄係照被告所言製作，被告雖未說出阿地之真實姓名資料，但從未提到所有之槍彈均係程開春所交付等語（見原審卷第五十九頁），再經原審於九十年十一月二十一日庭訊時，當庭勘驗被告於九十年六月三十日在臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊之錄音帶，被告於錄音帶中所陳述之內容與該日之訊問筆錄記載之內容相符，被告均能從容應答，且於檢察官訊問槍彈之來源時（見前開偵查卷第二十六頁背面），對於檢察官所提德制八釐米制式手槍與十七顆子彈，尚能向檢察官更正為五顆改造子彈，並非十七顆等情，亦經原審勘驗屬實，有該日之訊問筆錄在卷可憑（原審卷第五十一頁），則果如被告所辯因於警訊中緊張，而臨時編造綽號「阿地」之人云云，則被告為何於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官初次偵訊時，猶能從容地應答，供述內容除與警訊中供述之情節互核一致外，尚且更正檢察官於訊問時之錯誤，堪認被告空言所辯前揭各節，應屬事後圖卸此部分刑責之詞，殊無可資採信之處。

㈣再查，本案如附表編號至所示之槍枝、子彈係於警方為查緝被告涉嫌違反毒品危害防制條例之罪嫌而聲請搜索票，搜索被告女友位於臺北縣三重市○○街十八號六樓之八租處時，被告見已無可隱瞞遂主動供承上開槍彈藏放於其房間床鋪下方，另於警局偵訊時始供出編號所示之槍枝、子彈，並帶同警方重回前開在查獲地點外面的鞋櫃起出該批槍彈，且被告於警訊中復供述編號至所示之槍彈及附表編號至所示之槍枝、子彈，分別是由程開春及綽號阿地之成年男子所交付等情，亦據證人廖述寅、王永州於原審證述在卷（見原審卷第四十四頁、第五十九頁），故被告於為警發現時即已先自首並交出寄藏如附表編號至所示之槍枝、子彈，嗣於警局訊問時復自首寄藏具殺傷力如附表編號所示之槍枝、子彈，並報繳寄藏之槍彈乙節，亦堪以認定。綜右事證，被告甲○○受託寄藏右揭槍枝及子彈之犯罪行為，已經證明，應依法論科。

二、查被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十條於九十年十一月十四日經修正公佈，同年月十六日生效，將原條文所規定改造模型槍修正為具有殺傷力之改造模型槍，雖其法定刑與修正前無異，但修正後之犯罪構成要件已有不同，當認法律有所變更，故應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之法律。又同條例第十一條復業已於八十九年七月五日修正公布施行，同年七月七日生效，惟該次之修正僅係為配合同條例第四條之修正，將原第一項所規定之：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，修正為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，僅增加「第四條第一項」等文字而已，法定刑度部分均未修正，並不涉該條法律實質內容之變更，尚不生新舊法比較之問題，故當應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律規定為論罪科刑之依據。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，係指受他人之委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院七十四年台上字第三四００號判例著有明文。被告甲○○未經許可，為程開春寄藏附表編號制式手槍、具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；被告以一寄藏行為同時寄藏具殺傷力之制式槍枝、改造玩具手槍及子彈，係屬一行為觸犯上開罪名，應依刑法第五十五條規定，從一重論以未經許可寄藏手槍罪。又被告未經許可，為綽號「阿地」之男子寄藏具殺傷力之改造模型槍及子彈，則係違反同條例第十條第四項之未經許可寄藏具殺傷力之改造模型槍及第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；被告復以一個寄藏行為同時寄藏前揭槍枝及子彈，亦屬一行為而觸犯上揭罪名，當依刑法想像競合之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可寄藏改造模型槍罪處斷。而被告所犯上揭二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰（至被告受綽號「阿地」之男子之託，寄藏如附表編號所示之子彈，經送鑑定認不具殺傷力，尚非槍砲彈藥刀械管制條例第十二條所定之子彈）。末查，被告甲○○就其所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於有偵查權限之公務員發覺前，即自首並報繳受託寄藏之改造槍、彈，當均應依同條例第十八條第一項之規定減輕其刑。

四、原審法院經審理結果認被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非全屬無見。惟查：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年七月五日修正公布施行，於同年月七日生效，同條例第十條亦於九十年十一月十四日修正公布施行，於同年十一月十六日生效，原判決均未予比較新舊法而為適用，尚有未洽。㈡再者，被告甲○○受程開春之託寄藏具殺傷力之制式槍彈及改造槍彈等行為，雖係警方先行聲請搜索票，於九十年六月三十日凌晨三時許就被告女友位於臺北縣三重市○○街十八號六樓之八住處進行搜索後，被告使供承犯行並交出槍彈，然查警方聲請搜索票之事由係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例之案件，並非有關被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，此觀諸警方所提之搜索報告書及搜索票自明，顯見警方於搜索被告住處之前，尚未知悉被告甲○○有何涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪行；況被告甲○○在警方已進行搜索完畢後，尚未發現程開春所寄藏之槍彈前，即主動告知警方附表編號至所示槍械子彈之藏放處，再於警方訊問時主動供承附表編號至所示之槍彈藏放處，並帶同警方起出該槍彈，除報繳槍械彈藥外，亦均交代槍械子彈之來源，姑不論被告供承之槍械來源是否真實，然其所為均係符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之自首要件，原審未予詳查，僅認被告受託寄藏阿地所有之槍彈部分（即附表編號至）始有自首之適用，顯有未洽。㈢本件被告為綽號「阿地」之男子所寄藏之改造手槍一支，經送請內政部警政署刑事警察局專業人員，利用精密儀器以比對顯微鏡比對法及試射法鑑定結果，認係德國 PERFECTA廠製半自動型口徑8mm金屬模型槍，將槍管內之阻鐵車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力。此有該局九十年七月十三日刑鑑字第一Ｏ五Ｏ一五號鑑定報告書一紙附卷可資參酌，且查無證據可認該局所為鑑定報告有何瑕疵或不實之處，原審未附具任何理由，逕認該槍枝非屬模型槍，係其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，而變更公訴人起訴法條，顯有未當。被告甲○○未附具任何理由，空言不服原判決而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，當無足以維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○品行，犯罪動機、目的、手段、未經許可寄藏具殺傷力之槍彈數量頗多、危害社會治安非微，及犯罪後自首而坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑及併科罰金部分均定其應執行之刑，以資懲儆。扣案如附表編號至所示手槍、具有殺傷力槍枝、改造模型槍及子彈等物，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，併為沒收之諭知。至於扣案附表編號所示之子彈，其中三顆既經鑑驗單位實際試射，則已不具違禁物之性質，另編號所示之四顆改造子彈，則不具殺傷力，非屬違禁物，是本院均無從併予宣告沒收，附此敘明。

五、另依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨，本諸法治國家保障人身自由之基本原則，保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為，防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，故於宣告保安處分時，需與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當；再者，被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定已於九十年十一月十四日修正公布刪除，並自同年月十六日失效，該條文失效後，有關強制工作處分，除合於刑法第九十條第一項之要件，而有施以強制工作之必要，得依該條規定宣告強制工作之保安處分外，已無適用前開條例第十九條第一項宣告強制工作之餘地，復查無被告甲○○有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，爰不予宣告強制工作，附此敘明。

六、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第七款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第十九庭