臺灣高等法院九十一年度上易字第九О三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第九О三號

上訴人

即被告

辛○○

即被告

癸○○

即被告

庚○○

即被告

丁○○

即被告

壬○○

即被告

甲○○

即被告

乙○○

即被告

己○○

即被告

丙○○

戊○○(原名陳共　　　同選任辯護人　張義祖上　訴　人即　被　告　子○○選任辯護人　邱群傑

　　　　　　　　許卓敏

右上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院九十年度簡上字第二四號，中華民國九

十年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵

字第六九七０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○前於民國八十七年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於八十七年十二月三十一日判處有期徒刑一年，緩刑三年，八十八年一月二十九日確定。

(一)辛○○、壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○（原名陳柏夷）與某年籍姓名不詳之成年男子基於常業賭博之犯意聯絡，辛○○於八十六年間起在台北縣汐止市○○○路八四之一、之二號開設進利遊藝場，擺設電動賭博機具供不特定之賭客賭博財物，辛○○不在店內時，則由其父親癸○○負責櫃檯、其兄弟壬○○、庚○○幫忙看店，另辛○○自八十六年八月間起僱用丁○○負責打雜、開分，並自八十八年一月間起僱用乙○○、八十八年二月僱用戊○○、八十八年五月底起僱用丙○○、八十八年六月一日起僱用甲○○、八十八年六月二日起僱用己○○擔任開分員，賭博方式為賭客以不等之比例以現金開分，如未中獎所押注之分數由機台沒入，若押中則依其押之分數乘上中獎之倍數得分，賭客持以向開分員兌換同值之娛樂卡，再持娛樂卡交給店內員工兌換等值之現金，辛○○另僱用某年籍不詳之成年男子負責在店內四處走動隨時伺機與賭玩之客人兌換現金。

(二)子○○基於概括犯意，自八十八年間起，連續七、八次至進利遊藝場把玩「超九」等電動機台賭博，其間並曾三次贏分而兌換現金新台幣（以下同）二、三萬元不等，嗣於八十八年七月一日凌晨一時許，適賭客子○○把玩「超九」而贏得二萬二千分，持賭玩所得之娛樂卡向上揭年籍不詳之店員兌換現金二萬二千元之際，為台北縣警察局督察室便衣員警林大民當場查獲，庚○○及丁○○竟趁混亂推開便衣員警林大民，讓負責兌換現金之員工趁隙逃逸，後經支援員警趕到而當場查獲辛○○、壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○與賭客子○○，並扣得電動賭博機具四十七台（含ＩＣ板七十三塊）及辛○○所有之娛樂卡一百四十三張、營業報表二十七張、月報表五張、中獎錄影帶二捲及現場監視錄影帶二捲。

二、案經台北縣警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經判決後，由原審法院合議庭改依通常程序審理。

理由

一、被告辛○○、庚○○、丁○○、壬○○經合法傳喚未到庭辯解。訊據被告癸○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○、子○○均矢口否認有何賭博犯行，被告辛○○、庚○○、丁○○、壬○○於原審法院訊問時亦否認有任何賭博犯行，並辯稱：進利遊藝場客人把玩電動機具後，如果還有積分，只能兌換娛樂卡，並未兌換現金，查獲當天店內並未有兌換現金之店員云云；被告子○○辯稱：當天只是去換卡而已，只把分數記在計分卡上並未兌換現金，是之前因為要求入股被拒而挾怨報復，因此才在警訊時供稱有兌換現金情事，被告等人確實無賭博犯行云云；被告壬○○則辯稱：伊從未在被告辛○○的店內幫忙，當天是因為伊父親即被告癸○○忘了拿藥，伊才送藥到進利遊藝場云云。經查：

(一)被告子○○於警訊時業已坦承：伊去進利遊樂場七、八次，玩過各種電動玩具，其中有三次用娛樂卡向店員兌換現金二、三萬元不等，這一次是在八十八年六月三十日晚上十一時三十分左右進場，打完後要向員工換二萬二千元現金時，被警察當場查獲，警察抓他時有二名員工把他推開等情（見台北縣警察局刑事偵查卷），核與證人即本案查獲警員林大民於偵查中證稱：他進入進利遊樂場一段時間，因為發現賴文棋贏錢，所以就開始釘上他，後來有員工交給他一捆東西，他判斷是錢，所以就上前抓子○○，此時有二名員工來擋，就被子○○閃開了（見偵查卷第六九頁）；證人即警員謝杰坊證稱：林大民去抓子○○，因為有人阻擋，被子○○跑掉，他才叫支援等語大致相符（見偵查卷第七七、七八頁）。上開進利遊藝場苟真未有兌換現金，於警員前往盤查被告子○○時，又何須加以阻擋干擾？足徵被告子○○在上開進利遊藝場把玩電動賭博機具後確有兌換現金等賭博之行為，堪可認定。

(二)至被告子○○於偵查之後翻異前詞，改稱：伊雖在警訊中說過這些話，但是因為想要入股被拒絕挾怨報復才說的云云，然查：⑴合夥經營事業尤重視合夥人相當之信賴關係，尤以電動玩具店所須資金龐大，牽涉複雜之人、事、物及利益糾葛，徵諸社會常情，更不可能隨意合夥經營，被告子○○自承為公務員，與進利遊藝場並無任何交情，如何可能以一個陌生人身分率爾要求入股。更進者，縱被告子○○曾要求入股，在此背景下遊藝場焉有同意之可能，被告子○○於原審亦自承「伊認為辛○○應該不會同意入股」，據此，被告子○○既對同意入股無高度預期，如何可能在突遭警察查獲時（非事先計劃），有如此強烈之報復慾望杜撰說詞入人於罪？被告子○○翻異前詞所辯，悖於事理常情，尚屬無稽。⑵被告子○○、辛○○於原審調查時，經隔別訊問暨檢察官、辯護人詢問結果（見原審卷第一一三頁至一二一頁），關於「子○○曾經提議入股」乙節所供均不相符，例如洽談處所被告子○○稱：「由我直接到辦公室找老闆娘談」；被告辛○○稱：「在店裡出口處之櫃檯處談的，我在看櫃檯，子○○在門口逛一逛就來櫃檯找我」；洽談時間是「五月間」或「案發（七月一日）三、四天前」均不一致，且不相符之處，非僅屬細節之不同，而是事件重要歷程，其出入要非僅因時間經過而記憶模糊，被告二人所供洽談合夥乙事，顯係臨訟杜撰，不足採信。

(三)再者，原審勘驗扣案「中獎錄影」帶二捲，內容係拍攝電玩是否中獎之畫面，而被告己○○即進利遊藝場之開分員於原審審理中亦供稱：客人中大獎時錄影存證供老闆檢測等語（見原審九十年簡上第二四號卷第一六七頁）；參以扣案之營業報表上之機具記錄逐日記載每台電動機具積分變化情形，另有個人值班記錄亦逐日記載每台機具與前揭機具總分誤差分數，均皆顯示進利遊樂場對於每一台機具之開分、洗分、中獎、誤差有一套嚴格控管機制及精確記錄，若如被告所辯積分僅可兌換娛樂卡來日再玩而已，何需分分計較，嚴格監控，由此益徵進利遊樂場有進行金錢兌換之賭博行為。

(四)至被告壬○○所辯：伊並未參與經營，當天只是幫忙父親即被告癸○○送藥而已乙節，惟查，本案查獲當天偵查初訊時，被告丁○○已供稱：「庚○○是他姐姐(指被告辛○○)不在時會到店裡幫忙，癸○○是坐櫃檯，我是上十一點到隔天早上七點的班，壬○○偶會去一下店裡看店，是他姐姐不在時才會過來。」等語甚詳(見偵查卷第十頁以下)，而被告丁○○係被告辛○○之雇員，對店內經營情形應知悉甚詳，也無誣攀被告壬○○之理，所供足堪憑採。又被告壬○○所辯當天係送藥給伊父親癸○○之事縱為屬實，然被告壬○○既會在被告辛○○不在時偶會前來顧店，其有參與經營甚明，自難以查獲當天因併送藥予其父，即否定其參與經營之情，是被告壬○○確有共同賭博之犯行亦堪認定。

二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨參照）；次按刑法規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院八十二年度第一次刑事庭會議決議參照）。核被告辛○○、壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪；被告子○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告辛○○、壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○與某年籍不詳之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告子○○先後多次賭博犯行，時間緊接，所犯罪名相同，係出於概括犯意所為，應依連續犯規定以一罪論並加重其刑。原審法院適用刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十七條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告犯罪之動機、手段、提供賭博性電玩之規模、參與犯罪之程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，各量處被告辛○○、壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○有期徒刑三月，及諭知易科罰金之折算標準；被告子○○科處罰金二千元，及諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案之電動賭博機具四十七台（含ＩＣ板七十三塊）係當場賭博之器具，應依刑法第一百六十六條第二項規定沒收之，扣案之娛樂卡一百四十三張、營業報表二十七張、月報表五張、中獎錄影帶二捲及現場監視錄影帶二捲，為被告辛○○等所有供常業賭博之物，亦依法宣告沒收。至扣案之現金二萬四千五百元，被告辛○○等均稱並非賭資，而該款係警員在櫃檯上所扣得，亦據員警謝杰坊證明在卷（見偵查卷第七八頁），又進利遊藝場既非與每位客人均有賭博行為，則櫃檯上之現金或為店內營運所用、或來自非賭博之客人之收款，尚難認此為賭資，不為沒收之宣告，經核於法並無不合。

三、被告等上訴意旨略以：㈠警察局督察室究派一人或兩人微服查訪出現不同版本說法。㈡被告子○○持娛樂卡向年籍不詳之店員換得現金二萬二千元一事，被告子○○已陳稱其為警察寫的，非被告所講的，且有其他賭客王賢能等亦陳稱一百元可開二千分，則被告子○○所供稱之換錢金額即非可採。㈢證人林大民於原審證稱：那個人手放在後面拿東西給賴，我直覺判斷是拿錢給賴。證人謝杰坊於原審證稱：拿錢的動作我是沒看到。於偵查時則證稱：有看到有人拿二萬二千元給子○○等語，渠等證詞均屬推測擬制之詞，原審據為判決之依據，顯有違法之處。

㈣被告子○○雖為公務員身份，但亦有可能投資入股電玩遊藝場。㈤進利遊藝場管制娛樂卡積分係為管制店內營業支出，與一般公私機構管制車輛里程、油料之原理相同，原審自由心證係違反日常生活之經驗法則，不能認為合法。㈥進利遊藝場設於鬧市中，如扣案錄影帶係賭博中獎性質，如此光亮喧嚷，警方於門外錄影蒐證即可，更何況進利之執照取得不易，實無必要如此招搖。㈦子○○與辛○○之對質雖非精準，惟因事過久便忘乃人之常情，故賴、楊之辯解縱屬不能成立，仍應有其他證據證明被告犯罪。㈧被告壬○○僅係督導機電等事務，且伊亦有在中華電信上班，且於被告辛○○在店內時並未去幫忙，足認伊不可能參與全店經營，更非恃此為生之常業賭博犯等語云云，否認有賭博犯行。惟查，本件爭點在於被告等所經營或受僱之遊藝場究否有對賭客兌換現金而應該當於刑法上之賭博罪，而被告子○○在上開進利遊藝場把玩賭博性電動機具後確有向遊藝場內之店員兌換現金，且本次查獲之前亦曾兌換三次，已如前述，可見進利遊藝場確有進行賭博行為，即應依賭博罪論科，被告等所辯上情即非有理由，上訴應予駁回。

四、被告辛○○、庚○○、丁○○、壬○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十六條第一項：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。

刑法第二百六十七條：以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。