臺灣高等法院九十一年度上訴字第一一六○號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一一六○號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

洪志文

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

呂福元

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院甲○

右上訴人等，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴

字第四七六號，中華民國九十一年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法

院檢察署九十年度偵字第八六○○號、第八六○一號、第八九七八號）提起上訴，本

院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十五年十二月十日執行完畢。其復因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月及五年三月，並定執行刑有期徒刑五年五月確定，於八十九年六月五日假釋出獄。

二、⑴乙○○、丁○○、丙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意聯絡，由丁○○出資，並共同於九十年八月二十八日下午一時許，由乙○○駕駛車牌號碼ＢＢ－六八三三號自用小客車搭載丁○○、丙○○，前往台北縣汐止市○○路○段「松青超商」附近，由丁○○出面，以安非他命一兩新台幣（下同）一萬六千元之代價，向綽號「阿輝」之不詳年籍姓名之男子購入安非他命五兩（一八七．五公克），再行前往台北縣三重市○○路○段二五六號「立德塑膠袋行」，由丙○○出面，以五十元之代價，購得小型分裝袋一大包後，返回台北市○○區○○路一之二號「水紗蓮汽車旅館」之房間內，將購入之安非他命分裝成數十小包，丙○○並分得十小包之安非他命在身上以方便於販售及分擔風險，其餘則由丁○○保管。⑵乙○○、丁○○、丙○○遂共同於九十年八月二十八日晚上九時許，前往台北縣五股鄉○○路○段六三三號「全國加油站」附近，由丁○○以一萬九千元之價格，出售安非他命二包（合計一兩）予綽號「蕭也」之男子。⑶又於九十年八月二十八日晚上十一時許，在台北縣新莊市○○路一七六巷九號「可加便利商店」前，由丁○○以一萬八千元價格，出售安非他命一兩予綽號「阿祥」之不詳年籍姓名之男子，「阿祥」並給予丁○○大麻一包，丁○○竟獨自另行起意而持有。嗣經警於九十年八月二十九日凌晨一時許，在台北市北投區○○○路○段三○巷口當場查獲，並扣得安非他命二十七包（淨重一○○．六公克，驗餘淨重九九．九八公克）、大麻一包（驗餘淨重○．三六公克）、藥剷一支、分裝袋四百十四個。

三、案經台北市政府警察局北投分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、撤銷改判部分（即有罪部分）：

一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○、丙○○等三人固坦承一起去購買第二級毒品安非他命，惟均矢口否認有共同連續販賣安非他命之犯行。被告乙○○辯稱：安非他命係被告丁○○所購入而持有，並未販賣予他人；被告丁○○辯稱：其購買安非他命純為個人吸食之用，並無販賣之意圖，亦未販賣予他人；被告丙○○辯稱：其不知道被告丁○○有販賣安非他命等語。經查：

（一）本件被告三人共同基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，於九十年八月二十八日下午一時許，由被告乙○○駕駛車牌號碼ＢＢ－六八三三號自用小客車搭載被告丁○○、丙○○，前往台北縣汐止市○○路○段「松青超商」附近，由被告丁○○出面，以安非他命一兩一萬六千元，向綽號「阿輝」之不詳年籍姓名之男子購入安非他五兩（一八七．五公克），再行前往台北縣三重市○○路○段二五六號「立德塑膠袋行」，由被告丙○○出面，以五十元之代價，購得小型分裝袋一大包後，返回台北市○○區○○路一之二號「水紗蓮汽車旅館」之房間內，將購入之安非他命分裝成數十小包，被告丙○○並分得十小包之安非他命放在身上，其餘則由被告丁○○保管等情。業據被告乙○○、丁○○、丙○○三人於警訊、檢察官與原審訊問時迭次自承在卷（見九十年偵字第八九七八號卷第十一頁背面、第十二頁、第十九頁背面、第二十頁、第六十三頁、第六十五頁、九十年偵字第八六○○號卷第六十頁、第六十一頁，九十年偵字第八六○一號卷第六十三頁背面、原審卷第二○五頁、第二一四頁、第二二○頁、第二二三頁），且經員警林家保等人至北投「水紗蓮汽車旅館」查訪，據「水紗蓮汽車旅館」負責人孫正義亦供稱該被告三人於當天曾至該旅館休息，有實地查訪紀錄表附卷可按（見九十年偵字第八九七八號卷第八十二頁），足認被告等所述為真實；並有安非他命二十七包（經內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出有甲基安非他命成分，驗餘淨重九九．九八公克）、藥剷一支、分裝袋四百十四個扣案可證（見九十年偵字第八九七八號卷第二十一頁、第二十二頁）、顯見被告等三人係基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意而為購買之事實，實堪認定。

（二）另被告丁○○於九十年八月二十八日晚上九時許，在台北縣五股鄉○○路○段六三三號「全國加油站」附近，交付安非他命二包（合計一兩）予綽號「蕭也」之男子。又於九十年八月二十八日晚上十一時許，在台北縣新莊市○○路一七六巷九號「可加便利商店」前，交付安非他命一兩予綽號「阿祥」之不詳年籍姓名之男子等事實：據被告丁○○於九十年八月二十九日第二次警訊時供稱：「（你與另二人購買安非他命及海洛因後，有無出售牟利？或轉讓給他人？）沒有出售，只有轉讓給新莊市一位乙○○的朋友綽號阿榮之男子，沒有賺錢」（見九十年偵字第八六○○號卷第九、一○頁）；另於九十年八月三十日檢察官訊問時供稱：「（是否有販賣二次？）是乙○○指示我，錢還沒給我，價錢是說原價」（見九十年偵字第八六○○號卷第六一頁）。足見被告丁○○坦承有交付安非他命予他人二次。另查被告乙○○迭次於九十年八月二十九日警訊、偵訊時、九十年九月五日、十月十七日偵訊時明確供述：「（丁○○共販賣安非他命幾次？於何時何地？）我在場有二次，第一次在昨（即二十八日）晚上九時許在五股、八里交界處的一個全國加油站外，我親眼看見他與人交易，賣出壹兩，得款一萬九千元；第二次是於同日晚十一時許在新莊，賣出壹兩，．．．．」、「我們買到毒品之後，回北投旅館休息三小時，後來聽到他接電話說要到八里與五股交界的加油站丁○○就交了二包安非他命給一男子。該男子拿了一疊鈔票給他」、「（那第二次販賣呢？）在新莊，路上他接到電話說要去新莊，我就載他去新莊，到了鴻金寶購物廣場附近（即富國路附近可加便利商店），就叫我停車，他人就下去了，約二十分鐘左右他就上車，上車之後，手上拿了一包大麻，並且告訴我們沒賺到什麼錢，因為他用一萬八千元賣出，介紹人抽了二千元傭金但是送他一包大麻」等語（見九十年偵字第八九七八號卷第一九頁、第六十五頁、第六十六頁、第一一三頁、第一一四頁、九十年偵字第八六○一號卷第七十三頁）。又被告乙○○於警、偵訊中，指述被告丁○○交付安非他命之地點不明確，嗣經檢察官指揮警察帶同被告乙○○去指認確實地點，被告乙○○當時均能清楚指出渠等至新莊市○○路一七六巷九號「可加便利商店」前，看見陳澔瀚與人交易等情（見九十年偵字第八九七八號卷第七十七頁）。另徵諸檢察官調閱被告丁○○使用之行動電話（電話號碼為0000000000）之通聯記錄，被告丁○○於①八月二十八日十九時五十六分許，接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣新莊市○○路一八八巷五號；②同日二十時四十一分許，接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣新莊市○○路○段五八二號、五八四號十二樓頂；③同日二十時五十五分許，接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣泰山鄉○○路○段二號二樓；④同日二十一時七分許，接收一通電話，當時該行動電話號之接收基地台在台北縣蘆洲市○○路三二二號八樓頂；⑤同日二十一時七分許，接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣蘆洲市○○路三二二號八樓頂；⑥同日二十一時九分、十九分、二十六分許，各接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣八里鄉龍源村獅仔頭十二之一號六樓；⑦同日二十一時三十七分許，接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣淡水鎮○○里○○路二四號十三樓樓頂平台；⑧同日二十二時八分許，接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣五股鄉○○路一二五號、一二七號七樓頂；⑨同日二十二時五十三分、五十五許，各撥出、接收一通電話，當時該行動電話之接收基地台在台北縣新莊市○○路一八八巷五號樓頂平台及屋突、中山路三段五八二號、五八四號十二樓頂；⑩翌日零時六分許，接收一通電話，當時該行動電話門號之接收基地台在台北縣八里鄉龍源村獅仔頭十二之一號六樓。依上開通聯記錄比對結果，被告丁○○於當日晚上近八時許至近十一時許，從其活動之處由台北縣新莊市到泰山鄉到蘆洲市到八里鄉到五股鄉到新莊市，核與被告乙○○於前揭所供述當日行蹤及其在車上聽到被告陳澔瀚與人通話或接聽等情相符。顯見渠等被告三人確有連續販賣第二級毒品安非他命之事實。至於扣案安非他命僅有一○○．六公克，較被告丁○○購入之安非他命五兩（一八七．五公克）短少八六．九公克，而八六．九公克約折合二．三二兩，扣除被告丁○○於購入施用之重量及秤重時之容許誤差，符合被告乙○○於前所供述被告陳澔瀚販賣安非他命二兩予他人之數量，尚且其購入之五兩（一八七．五公克）與所扣案安非他命僅有一○○．六公克，二者相差八六．九公克，可謂甚鉅，其差額部分不可能在半天之內，全部由被告等施用完畢，故被告三人於上訴意旨辯稱非販賣而僅供自己吸食云云，顯與常理不符，委不足採。

（三）又按刑法上所謂毒品之「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的，客觀上又有販入或販出或二者兼而有之行為為其構成要件（參照最高法院六十七年台上第二五○○號判例、最高法院八十三年台上第五四九五號判決）。查被告丁○○意圖營利，分別以一兩一萬九千元、一兩一萬八千元及大麻一包之對價賣出安非他命等情：

１、據被告丁○○於九十年八月二十九日第二次警訊時供稱：「毒品來源事實上乙○○提議要和我一起共同購買安非他命，但乙○○說他沒錢，要我先出錢，等安非他命賣出去以後賺的錢再給我一半的本錢」（見九十年偵字第八六○○號卷第九頁、第十頁）；嗣於檢察官於九十年八月三十日偵訊時供稱：「（為何想去買這麼多毒品？）我和乙○○因為沒錢，他提議買毒品我先墊款，販賣毒品後再將我的墊款扣還給我，洪有很多銷售管道，他告訴我只要出錢買毒品一定可以把毒品賣出去，我找丙○○出來是希望和他建立特殊交情，所以十包毒品是我送他的，．．．．，丙○○主動找到我，我還沒給他十包安非他命時，他就告訴我說他會幫我找銷售管道」等語（見九十年偵字第八六○○號卷第六十一頁），足見被告陳澔瀚顯有販賣之營利意圖。

２、復參酌被告乙○○於前（二）已供述歷歷被告丁○○確有販賣安非他命之事實，此可參諸前述九十年八月二十九日警訊、偵訊時、九十年九月五日、十月十七日偵訊筆錄可按（見九十年偵字第八九七八號卷第十九、第六十五頁、第六十六頁、第一一三頁、第一一四頁，九十年偵字第八六○一號卷第七三頁）。又被告丙○○於九十年八月三十日偵訊時供稱：其有聽到被告丁○○與被告乙○○在談論販賣毒品價錢之事（見九十年偵字第八六○一號卷第六十四頁）；嗣於九十年九月二十七日偵訊時供稱：「他們在我上車之後，乙○○就拿大麻給我看，我問他這做什麼，他說他拿安非他命去換的，後來就到北投」等語（見九十年偵字第八六○一號卷第八十五頁），此與被告乙○○於前揭所稱：「（第二次販賣）在新莊，路上他接到電話說要去新莊，我就載他去新莊，到了洪金寶購物廣場附近（即富國路附近可加便利商店），就叫我停車，他人就下去了，約二十分鐘左右他就上車，上車之後，手上拿了一包大麻，並且告訴我們沒賺到什麼錢，因為他用一萬八千元賣出，介紹人抽了二千元傭金但是送他一包大麻」（見九十年偵字第八九七八號卷第六十六頁）相符，益見被告陳澔瀚有販賣之營利意圖，實堪認定。另扣案煙草一包，經法務部調查局鑑定含有大麻成分，有該局九十年十月三日九○陸一字00000000號鑑定通知書一紙在卷可稽。

３、被告丁○○固坦承有施用安非他命，然始終否認有販賣安非他命情事，惟查其一次購入五兩（一八七．五公克）之安非他命，數量之多顯非僅供自己施用。且安非他命價格昂貴，其於原審審理時供稱：平日買安非他命之價格約一千元至數千元不等，本件購買安非他命、海洛因的錢，是來自其賣車的尾款等語。既然被告丁○○平日購買毒品數量不多，又無閒錢，何以以高達八萬元之價格購入安非他命，足徵其動機並非單純購入供己吸用。況且被告丁○○交付二兩安非他命予他人，已如前所述，而安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無故為他人取得安非他命，是其售出安非他命之價格必較買入之價格高，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；且益以同案之共同被告乙○○、丙○○已於前揭供述歷歷，苟無真實，於客觀上尚難如此鉅細之詳述，顯見被告陳澔瀚否認販賣之詞，純屬臨訟卸責之詞，容不可採。

４、至於被告乙○○於原審審理時翻異前詞，改稱：其於警、偵訊中指稱丁○○販賣安非他命二次是不實在的，因為警察查獲，丁○○告訴丙○○，要向警員說安非他命是他的，他聽了很生氣，所以才編謊說丁○○有賣安非他命等語。或於本院上訴時陳稱被刑求云云。然查被告乙○○於原審歷次調查庭時，均未表示故意誣陷被告丁○○，直至最後一次審理時才翻供，是其翻供之詞，顯不足採信。尚且被告乙○○於警、偵訊中，均坦承開車載丁○○去賣安非他命，是乙○○既坦承犯罪，則其並無誣陷丁○○之理由。又被告乙○○有多次毒品前科，應知販賣毒品罪與持有毒品罪之刑度相差懸殊，而其與丁○○間並無宿怨，苟如其所辯，理應說明毒品為丁○○所有，實無故編丁○○販賣二次毒品故事之理。且另查被告乙○○於檢察官訊問時，就檢察官指揮警察帶同被告實地勘查指認：從購買毒品之汐止、至休息旅館之「水紗蓮汽車旅館」及第一次販賣毒品之八里、五股交界之全國加油站，與第二次販賣毒品之「可加便利商店」等地點，經檢察官提示筆錄，並經被告確認無誤，亦陳稱警察對其並無刑求等情，有該筆錄附卷可稽（見九十年偵字第八九七八號卷第八十六頁背面），足徵被告乙○○嗣後為翻異前供或稱被刑求云云，顯係卸責之詞，不足採信。

（四）又據被告丁○○於九十年八月二十九日第二次警訊時供稱：「毒品來源事實上乙○○提議要和我一起共同購買安非他命，但乙○○說他沒錢，要我先出錢，等安非他命賣出去以後賺的錢再給我一半的本錢」（見九十年偵字第八六○○號卷第九頁、第十頁）；嗣檢察官於九十年八月三十日訊問時供稱：「（為何想去買這麼多毒品？）我和乙○○因為沒錢，他提議買毒品我先墊款，販賣毒品後再將我的墊款扣還給我，洪有很多銷售管道，他告訴我只要出錢買毒品一定可以把毒品賣出去，我找丙○○出來是希望和他建立特殊交情，所以十包毒品是我送他的，．．．．，丙○○主動找到我，我還沒給他十包安非他命時，他就告訴我說他會幫我找銷售管道」等語（見九十年偵字第八六○○號卷第六十一頁）。又被告乙○○於九十年八月二十九日第二次警訊時供稱：「（你與丙○○隨同丁○○前往汐止時，是否知道丁○○是要去購買毒品？）知道，他有說」、「（你們與丁○○前往五股及新莊，是否知道他要去販賣毒品？）我們三人都知道」等語（見九十年偵字第八九七八號卷第二十頁）；嗣於九十年八月二十九日檢察官訊問時供稱：「（八月二十八日和他一起去汐止買毒品，知否他做何用？）買了之後他告訴我們，他是要買來賺錢」、「（在加油站及鴻金寶那裡知道他在幹什麼？）知道」、「（丙○○是否賣毒品時都和你們在一起？）都跟我們在一起，但細節我已經不清楚了」等語（見九十年偵字第八九七八號卷第六十七頁）；復於九十年九月五日偵訊時供稱：「．．．．就回來拿一包毒品給我看，他說一兩買一萬六千元，共買了五兩，當天我們共三人去，還有一個叫丙○○是丁○○聯絡他的，之後我們把車開到北投休息，再到新莊洪金寶，之後到八里加油站，是人家打丁○○的手機，丁○○是與我和丙○○開車去的」、「本來要去新莊，丁○○接到電話，然後就先改到八里去，在八里與五股交界處加油站那邊，他下車後和一個男的在那邊交易，我有看到那男的拿一萬九千元給他，他拿二包毒品給那男的」、「（是否在你們車前交易？）對」、「（你確定你看得很清楚？）應該是」、「（分裝袋誰買的？）丁○○在三重買的，時間是下午去汐止回來在到北投之前，由丙○○下車買的，丁○○給他錢」、「（丙○○是否知道你們做什麼？）他都知道」等語（見九十年偵字第八六○一號卷第七十三頁至第七十五頁），足見渠等被告三人就販賣安非他命，有犯意聯絡及行為分擔實堪認定。至被告丙○○復於上訴意旨否認知情與參與販賣。然查被告丙○○之辯解與被告丁○○、乙○○之上開供述不符；參以其自承受被告丁○○指示至台北縣三重市○○路○段二五六號立德塑膠袋行購買小型分裝袋，並在台北市○○區○○路一之二號水紗蓮汽車旅館之房間內與被告丁○○一起分裝安非他命（見九十年偵字第八六○一號卷第八十四頁、第九十八頁、第九十九頁）；被告丙○○自始即與被告丁○○、乙○○一同前往購買安非他命已如前述，並且於為警查獲時持有被告丁○○所有之安非他命十包等情，足以認定被告丙○○與被告丁○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，其上開所辯，不足採信。

（五）綜上論述，被告三人共同連續販賣安非他命之犯行，洵堪認定，依法應予論科。

二、另訊據上訴人即被告丁○○雖未坦承持有大麻，然扣案之大麻係其販賣安非他命所得之對價，業據被告乙○○、丙○○供述在卷，已如前述；而扣案煙草一包，經法務部調查局鑑定含有大麻成分，有該局九十年十月三日九○陸一字00000000號鑑定通知書一紙在卷可稽，被告於上訴意旨仍執稱係乙○○以安非他命向他人交換取得云云，委不足採。準此，被告丁○○持有大麻之犯行明確，洵堪認定，亦應予依法論科。

三、查被告乙○○、丁○○、丙○○等三人共同連續販賣安非他命，核其三人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；另被告丁○○持有大麻，係犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告三人就販賣安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告三人先後二次販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應論以連續犯，並就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。查被告乙○○曾受事實欄所示有期徒刑之執行，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定，就法定本刑有期徒刑、併科罰金部分遞加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。又被告丁○○所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。

四、原審予被告三人論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告三人係基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意聯絡，而為販賣行為，原判決漏未就被告等營利行為於事實中明確記載，自有未洽㈡被告丁○○將一兩安非他命以一萬八千元之價格售與綽號阿祥者，該阿祥另以一包大麻折價給予被告丁○○，丁○○乃另行起意而單獨持有，原判決事實欄亦漏為此項記載，亦有未洽。被告三人上訴意旨否認犯罪，而分別指摘原判決此部分不當，雖無足取，惟原判決此部分既有未當，自應由本院就上開部分及被告丁○○執行刑部分加以撤銷改判，爰審酌被告三人素行、被告乙○○曾因販賣化學合成麻醉藥品藥品案件經法院判處有期徒刑五年三月猶犯販賣毒品罪、被告丁○○出資購買安非他命、被告丙○○年輕識淺而犯此重罪、販賣安非他命予他人影響國民健康甚鉅、販賣毒品之次數、數量、所得利益、被告丁○○持有大麻之原因、數量、被告三人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，並就被告丁○○部分，依法定其應執行之刑。

五、扣案之安非他命二十七包（驗餘淨重九九．九八公克）、大麻一包（驗餘淨重○．三六公克），均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，沒收銷燬。至於藥剷一支、分裝袋四百十四個，屬被告等所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第三項、第一項第二款宣告沒收。被告等販賣安非他命二次，價金分別為一萬九千元、一萬八千元（大麻一包，已宣告沒收銷燬，不另沒收），已如前述，故被告販賣安非他命所得為三萬七千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併予敘明。

貳、上訴駁回部分（即無罪部分）：

一、公訴人追加起訴意旨略以：被告丁○○於八十九年八月二十八日下午二時至三時許之某時點，在台北市○○區○○路一之二號「水沙蓮汽車旅館」某房間內，無償提供第二級毒品安非他命一次予丙○○施用，因認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第八條第二項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，亦即事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照），此為我國刑事訴訟「無罪推定原則」之具體表徵；次按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。

三、訊據被告丁○○固坦承有將安非他命十包交付被告丙○○，惟堅決否認有何轉讓安非他命犯行，辯稱：其僅是寄放在被告丙○○處，並非贈與被告丙○○施用等語。經查：被告丁○○有交付安非他命予被告丙○○之事實，業據其坦承不諱（見原審卷第二三八頁），核與被告丙○○之供述相符（見原審卷第二○五頁），並有於丙○○身上查獲之十包安非他命為證。雖然被告丙○○於原審審理時供稱被告贈送安他命給他吸食等語（見原審卷第二○六頁）。然查被告丙○○與被告丁○○係於勒戒所中認識，並無特殊交情，被告丁○○應無贈與十包安非他命予被告丙○○之理；況且被告丙○○於本案中為販賣安他命之共犯，其供述係因施用而持有安非他命（非因販賣而持有）對其自然較為有利，故其上開供述係屬避重就輕之詞。至於被告丁○○於審理時雖供稱：丙○○有無吸食其沒注意，但有分一點給他吸食等語（見原審卷第二三二頁），惟被告丙○○關於其持有之安非他命係被告丁○○所贈與之供述既與事證不符，則尚難憑此即認定被告丁○○之自白與事實相符。從而，公訴人指稱被告丁○○有轉讓安非他命予被告丙○○一節，仍有合理之懷疑存在，而未達於一般人均可得確信其為真實之程度，依前揭之說明，仍不能遽認為被告丁○○有轉讓安非他命之犯行，此外復查無其他積極證據足以證明被告丁○○確有轉讓安非他命之犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。原審就此部分為無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。

毒品危害防制條例第十九條第一項犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。