臺灣高等法院九十一年度上訴字第二七八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第二七八號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一○八

○號，中華民國九十年十一月二日（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度

偵字第三七六○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○（涉犯施用毒品部分由檢察官另案處理）前曾於民國八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年，罰金新台幣九千元，如易服勞役，以新台幣九百元折算一日，緩刑四年確定。又於八十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑十年六月確定，刑期起算日八十九年二月十五日，指揮書執畢日期九十九年七月四日；嗣經換發指揮書，刑期起算日八十九年七月三十一日，指揮書執畢日期九十年十二月二十日（不構成累犯），猶不知悔改，嗣因楊國雄於八十九年二月十四日下午五時許，為警持搜索票，在台北縣板橋市○○路二○二巷十三弄八號二樓其房間內，查獲其偽稱向丙○○所購買之第二級毒品安非他命三包（毛重約九．三公克）、施用毒品器具吸食器一個。楊國雄乃配合警方，撥打0000000000號行動電話聯絡丙○○，雙方約定將於當日晚上十時三十分許前往桃園縣桃園市○○路、中山路口附近購買第二級毒品安非他命。丙○○遂基於販賣第二級毒品安非他命據以營利之犯意，攜帶毒品安非他命，與不知情乙○○前往約定之上址，而為埋伏在場之警員逮獲，丙○○遂未得逞，並於其身上起獲第一級毒品海洛因合計淨重三．八三公克（販賣第一級毒品海洛因部分未據起訴）、第二級毒品五包合計毛重二一．九五公克，並循線在丙○○位於桃園縣八德市○○街四二六巷十之一號住處查獲第二級毒品安非他命一包毛重○．二五公克（合計六包經送鑑定，淨重二二．二公克，實稱毛重二三．一五○公克）、及其所有供販賣毒品所用之分裝袋一五二個。

二、案經桃園縣警察局板橋分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認其曾於八十九年二月十四日帶安非他命至桃園國際路與中山路口販賣予楊國雄，辯稱：當時伊在等楊國雄，因為楊國雄要還伊錢，但是警察就來了云云。惟查，本件被告為警查獲時，當場於被告身上查獲第二級毒品五包毛重二一．九五公克，並循線在丙○○位於桃園縣八德市○○街四二六巷十－一號住處查獲第二級毒品安非他命一包毛重○．二五公克及其所有供販賣毒品所用之分裝袋一五二個，業據被告供承屬實；而上開扣案之白色粉末合計六包，經原審送鑑定結果，實稱毛重二三．一五○公克（淨重二二．二公克），確屬第二級毒品安非他命無訛，有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年九月十三日管檢字第八七六七五號函及檢驗成績書在卷足稽。另據證人即查獲本案之員警王斌洲於原審證稱：於八十九年二月十四日下午五點左右，我們持搜索票到楊國雄的住處查察，查到安非他命及吸食器等東西，後來在警訊時，楊國雄有說是向綽號「阿村」的丙○○購買的，．．．，是在土城市○○路海霸王附近，．．．，，因楊國雄是供述他之前所買的情形，所以沒法清楚的記憶確實的數量及金錢，後來是楊國雄主動說要配合查出上手，後來他就帶我們到桃園市○○路與國際路口查到丙○○與乙○○，楊國雄的警訊筆錄都是在自由意識下所作的，且我們是根據他的供述才能查到丙○○，否則我們的轄區是在板橋市，不可能查到丙○○等語云云在卷（見原審卷第八四、八五頁）。足徵證人楊國雄當日係配合警方聯絡被告，表示欲向被告購買毒品，而由被告持往該處交付，致為警查獲等情應堪採信。再被告雖於本院中辯稱，伊當時於桃園國際路與中正路口處係在等楊國雄，因為楊國雄要還伊錢，但是警察就來了云云。惟觀諸證人即查獲本案之警員王斌洲之上開證詞可知，證人楊國雄當日係與被告約定欲交付毒品應屬無疑，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。

二、按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二○六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。

三、經查本件被告係因警方查獲楊國雄後，經警授意引被告出面販售第二級毒品安非他命，被告因而攜帶安非他命前往交易，楊國雄並無毒品買入之真意，而被告雖有賣出之意，但因雙方意思表示無從為一致而未遂。本件被告雖否認有販賣營利之意圖，而無從查知其購入時之價格，但查安非他命為政府嚴予查緝之違禁品，販賣者苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。綜上所述，被告上開販賣安非他命毒品未遂之犯行堪予認定。

四、按安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號公告禁止輸入、製造，並自七十年六月一日禁止販賣，又於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列入禁藥管理，再於八十七年五月二十日經列入毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品並經總統公告之。核上訴人即被告丙○○販賣安非他命予證人楊國雄，為警查獲之販賣行為，因係警方誘致犯罪，雖已著手實施販賣行為，但證人楊國雄並無買受之意，被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認係販賣既遂，尚有未洽，並依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。

五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審就被告被訴自八十九年一月初起，連續以不等之代價販賣第二級毒品安非他命予楊國雄二至三次部分，未盡查證，認定被告有此部分之犯罪，與事實不符（理由均詳如後述），被告執以上訴，為有理由。另被告上訴意旨否認上開販賣第二級毒品未遂部分犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣具有成癮性之毒品予他人施用，危害他人身心甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑四年，以資儆懲。扣案之白色粉末，合計六包經送鑑定，確係第二級毒品安非他命，實稱毛重二三．一五○公克（毛重二二．二公克），已如前述，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之分裝袋一五二個，係被告所有供其犯罪所用之物，已如前述，應依同條例第十九條第一項宣告沒收。另扣案之白色粉末三包，經送鑑定後，確係第一級毒品海洛因，合計淨重三．八三公克（包裝重○．七七公克、純度二四．七三％、純質淨重○．九五公克），雖係查獲之毒品，惟並非供被告供本案直接犯罪所用之物，且為另案之證據，爰不併予宣告沒收銷燬之；又另扣案之施用毒品器具吸食器一個，雖係被告所有，然非供本案犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨略以：丙○○基於概括之犯意，連續自民國八十八年十一月間起至八十九年二月十四日止，多次在桃園縣八德市監理站附近轉讓第二級毒品安非他命予乙○○吸食。丙○○另基於概括之犯意，自八十九年一月初起，連續以不等之代價販賣第二級毒品安非他命予楊國雄二至三次，而認被告丙○○所為係分別犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品安非他命及第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命，均為連續犯之罪嫌云云。

七、公訴人認被告涉有右開犯罪事實無非係以證人乙○○、楊國雄之證述，及扣案之安非他命、吸食器、分裝袋等為其依據。惟訊據被告堅決否認有轉讓毒品安非他命予乙○○及販賣予楊國雄之犯行，辯稱：伊只有與乙○○一起吸食，但沒有轉讓安非他命予乙○○，且伊並不知乙○○之安非他命係如何得來等語；另伊並未販賣安非他命予楊國雄，伊僅曾與楊國雄一起合買安非他命等語。經查：

㈠轉讓毒品予乙○○部分：按前開公訴人認被告涉有轉讓毒品予乙○○吸食之犯行，純係依證人乙○○之證述為唯一依據，惟證人乙○○對於被告究係何時、何地轉讓多少安非他命供其吸食一情，於歷審中均無相關之證述，是顯難僅依其所為證稱：「伊所吸食之安非他命係丙○○提供」等語，即遽認被告確有轉讓安非他命之犯行。況因證人乙○○係與被告同時前往桃園市○○路與中山路口交付毒品予楊國雄時遭警查獲，衡之常情乙○○極有可能為圖脫罪或減刑，而故為被告不利之供述，是其證詞是否可採，容有爭執之餘地，亦難採為認定之依據，此外復查無其他積極證據足認被告涉有轉讓毒品安非他命之犯行。原審未予詳查，遽為被告有罪之認定，容有未洽，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之諭知。

㈡販賣毒品予楊國雄部分：

⒈對於被告有無於八十九年一月初起，連續以不等之代價販賣第二級毒品安非他命予楊國雄二、三次等情，雖據證人楊國雄於警訊中證稱：伊是在八十九年二月十二日十六時三十分在台北縣土城市○○路海霸王餐廳門口以新台幣捌仟元向乙名綽號叫「阿春」之男子買得三包安非他命，而「阿春」即為警方所查獲之丙○○云云（見原審卷第三五頁反面）。另並於偵訊中供稱：伊從八十九年開始，曾向被告購買二至三次，不記得詳細日期，地點都是在查獲地，每次都是一手交錢、一手交貨云云（見偵查卷第三九頁）。惟除該警、偵訊以外，證人楊國雄則均否認上情，並分別於偵訊中供稱：「是我拿錢給簡（指丙○○），叫簡向他朋友買的，我不知簡的朋友何姓名，‧‧我如果需要時都找丙○○幫我拿。」（見偵查卷第三八頁反面）；原審中供稱：「我是拿錢給丙○○去跟他朋友買，是在桃園市○○路與中山路交岔口附近，買二次，每次一萬元，重量我不太清楚。」、「我沒有跟丙○○買，我是跟他一起去買，約有二、三次，時間我記不太清楚，在桃園市○○路與國際路口買的，跟誰買的，我不知道，因我是拿錢給丙○○買，我在旁邊等，我共拿了一萬元給簡，是買安非他命，我不知道一萬元的安非他命重量是多少，我也不知道他有無賺取差額。」及「我是先把錢交給丙○○，丙○○再去買，他跟誰買，我不清楚」等語云云（分見見原審卷第五四頁、六五頁、八四頁）。核其證詞對於究係向被告購買毒品，或係出錢委託被告代為購買一情，前後證述差異甚大，已有瑕疵，顯難採為被告有罪之認定。

⒉再被告雖曾於警訊中自承：伊曾於八十九年二月十二日十六時三十分在土城市○○路海霸王餐廳前有販售十七公克的安非他命給楊國雄。價值新台幣一萬元，以十一張王八卡代替。伊共販售安非他命給楊國雄二次云云（見偵查卷第四頁反面）。核此一供述之販賣時間雖與上開證人於警訊中供稱伊曾於八十九年二月十二日向被告購買毒品之時間相符，惟對於其所購買之金額（新台幣八千元）及數量（三公克）所為之證述，則與被告供述顯不相符。

⒊按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件被告雖曾於警訊中坦承確有販賣安非他命予楊國雄之事實，惟因其自白內容核與證人之證述事實，其中對於購買金額、購買數量及購買次數等均有所不符，是顯難認其自白係屬真實。再證人楊國雄之證述前後不一，亦顯採為被告有罪之證據，至本案雖確於被告之身上及住處查獲毒品安非他命，惟亦難依此遽認被告確涉有販賣毒品安非命之罪嫌，此外復查無其他積極證據足認被告犯行，是被告此部分被訴之犯罪，亦屬不能證明，原應為被告此部分無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前述論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十六條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第二十一庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。